Il contratto di avvalimento - ex art. 49 D. Lgs. 163/06
(Avv. Antonino Ilacqua)

Il Contratto di avvalimento ex art. 49 D. Lgs. 163/06.

L’avvalimento, istituto di elaborazione squisitamente giurisprudenziale teso a bilanciare le diverse esigenze dell’apertura alla concorrenza da una parte e dell’efficienza nell’esecuzione degli appalti pubblici dall’altra, trova fondamento nel diritto positivo ed estensione generale (a tutti i pubblici appalti) negli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE.
Il legislatore comunitario, invero, spinto dalla necessità di non irrigidire i propri precetti in schemi negoziali predefiniti che mal si adatterebbero ai diversi diritti nazionali, definisce la figura in termini generalissimi con le sole prescrizioni, in negativo, dell’irrilevanza delle qualificazioni formali (Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi) ed, in positivo, dell’adeguatezza della prova della disponibilità dei requisiti prestati (In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti).[1]
Nel nostro ordinamento l’istituto è oggi “codificato” all’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 163/2006) - posto che il legislatore nazionale, che pure avrebbe potuto trasporre le disposizioni comunitarie in uno o più tipi contrattuali, non tipizza il contratto di avvalimento limitandosi a prevedere, per lo stesso, la forma ad probationem: “… Il concorrente allega … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”[2].
Il richiamato art. 49, tuttavia, nel consacrare al primo comma la massima operatività del modello in questione “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto” - sono infatti esclusi solo i requisiti di portata generale, cosiddetti morali, elencati agli artt. 38 e 39 del Codice, in quanto afferenti a qualità strettamente personali dell’impresa, i quali, pertanto, devono essere posseduti da tutti i partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica[3] -, non solo si presenta di notevole impatto sistematico, ma fissa altresì un principio di vasta portata precettiva, producendo un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo all’avvalimento [4].
Alla lex specialis della procedura, infatti, il nostro legislatore lascia la sola possibilità di contenere la portata dell’istituto in relazione alla natura od all’importo dell’appalto (il cd. avvalimento parziale in senso verticale od orizzontale di cui all’art. 49, c. 7: “Il bando di gara può prevedere che le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando”), sempre che tale possibilità sia esercitata indicando espressamente nel bando gli eventuali limiti [5].
Ciò premesso in linea di principio, va rilevato che nell’attuale sistema normativo le difficoltà di applicazione pratica dell’avvalimento sono determinate dalla “anomala” relazione trilaterale tra avvalente, avvalso e stazione appaltante. Più nello specifico, il concorrente/“avvalente”, al fine di rispettare i requisiti minimi richiesti per la partecipazione alla gara, “offre” - dopo averle acquisite contrattualmente (… Il concorrente allega … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto) - le capacità tecnico-economiche di un terzo, denominato “avvalso”, il quale pur non assumendo il ruolo di concorrente deve vincolarsi, nei confronti dell’avvalente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse tecnico - economico/finanziarie necessarie (… Il concorrente allega… una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente) ed è responsabile solidalmente verso l’amministrazione appaltante (Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto).
Appare allora chiaro che l’essenza dell’avvalimento è nell’affermata posizione di terzietà dell’ausiliario nei confronti del contratto di appalto (Il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara…) e, specularmente, nella posizione di terzietà della P.A. nei confronti del contratto stretto tra ausiliato ed ausiliario [6]; di tal che, l’angolo visuale da cui partire per comprendere appieno la figura giuridica delineata nell’art. 49 D.lgs. n. 163/2006 è il collegamento negoziale.
Si ha collegamento negoziale quando le parti, per perseguire un risultato economico unitario, stipulano due o più negozi in rapporto di reciproca dipendenza, in modo che le vicende dell’uno si ripercuotano sull’altro condizionandone non solo l’esecuzione ma anche la validità[7] .
La giurisprudenza ha chiarito che ai fini della configurabilità di tale fenomeno è necessaria la presenza di due requisiti: l’uno oggettivo, costituito dal legame teleologico esistente tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico unitario; l’altro soggettivo, che si ravvisa nell’intento comune delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale [8].
Nell’avvalimento, la ragione pratica che sorregge l’operazione economica complessiva disegnata nel Codice dei Contratti (che si compone di un contratto tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, di una dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria e di un contratto di appalto) è la partecipazione e/o apertura alla gara del concorrente privo dei requisiti minimi previsti.
E’ lo stesso legislatore, del resto, a palesare il collegamento negoziale laddove prevede il susseguirsi di schemi contrattuali inscindibilmente connessi; collegamento che anche la dottrina più critica implicitamente riconosce allorché ricorre al diverso istituto giuridico della presupposizione per spiegare il legame tra contratto base (quello tra ausiliata ed ausiliaria) e contratto di appalto[9].
Ma quali schemi contrattuali compongono la complessa operazione economica delineata dall’art. 49 D.lgs. n. 163/2006 ?
La norma non dà alcuna indicazione né in ordine alle tipologie contrattuali cui si deve  ricorrere, né in ordine al loro contenuto, e manca, altresì, una esaustiva presa di posizione della giurisprudenza in merito a tale questione, affermandosi solo che il contratto di avvalimento non sarebbe riconducibile né ad un contratto di subappalto, né ad un contratto di franchising, né ad una cessione d’azienda [10].
Procedendo per ordine, svolgiamo alcune considerazioni innanzitutto sulla natura del contratto tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria.
Orbene, l’avvalimento può avere ad oggetto non solo requisiti materiali (mezzi, attrezzature, forza lavoro), ma anche immateriali (capacità economica-finanziaria, fatturato e persino l’attestazione SOA).
Da tale distinguo deriva che, nell’ipotesi di conferimento di requisiti materiali, l’impresa avvalsa si privi effettivamente dei mezzi prestati; a contrariis qualora si conferiscano requisiti immateriali si avrà una sorta di “traditio simbolica” che determinerà il persistere di quel requisito in capo all’impresa ausiliaria.
Parte della dottrina, ignorando la suaccennata classificazione, parla indiscriminatamente di contratto a favore di terzi (art. 1411 c.c.); tuttavia, se questa fosse effettivamente la fattispecie configurabile si avrebbero delle conseguenze inaccettabili.
In primo luogo, il promittente/impresa ausiliaria potrebbe opporre alla stazione appaltante le eccezioni fondate sul contratto stipulato con l’impresa ausiliata, potendo così compromettere il buon esito del contratto di appalto.
Inoltre, se effettivamente si volesse configurare un contratto a favore di terzo, non si comprende per quale ragione la legge richieda all’impresa ausiliaria di impegnarsi formalmente nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Per di più l’art. 49, comma 10, D.Lgs. 163 del 2006 prevede che :” il contratto è in ogni caso eseguito dal’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore”.
Interpretando tale disposizione si deduce che la fonte dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice non può essere rinvenuta in un rapporto contrattuale con l’ausiliata. [11]
Alla luce di tali considerazioni, altri autori riconoscono invece la sussistenza di diverse tipologie contrattuali a seconda del tipo di appalto e/o dei requisiti oggetto dell’avvalimento.
In particolare nel settore dei lavori pubblici, ove si richiede il possesso dell’attestazione SOA, che la giurisprudenza definisce quale sintesi delle capacità tecnico – finanziarie dell’impresa, esprimendo essa, in parte qua, la potenzialità che l’impresa stessa è in grado di esprimere in termini di capacità di realizzare lavori o opere pubbliche [12], tale dottrina ritiene opportuno ricorrere al contratto di sub-appalto (oggi consentito dalla legge) o all’affitto di azienda o di ramo di azienda.
A contrariis, nel settore dei servizi e delle forniture, sempre secondo il citato orientamento dottrinario, ove l’avvalimento abbia ad oggetto requisiti materiali le imprese ausiliata ed ausiliaria potrebbero stipulare un contratto di noleggio o di leasing (diversamente, se l’avvalimento ha riguardo alla messa a disposizione di personale qualificato potrebbe farsi riferimento ai singoli negozi giuslavoristici); ove invece l’ausiliata si avvalga di beni immateriali dell’ausiliaria (fatturato o svolgimento di un servizio analogo) andrebbero utilizzati, mutatis mutandis, ancora una volta il contratto di sub-appalto o l’affitto di azienda o di ramo di azienda[13].
La tesi prospettata, tuttavia, non è esente da critiche posto che con i contratti richiamati l’impresa concorrente, di fatto, si avvale di requisiti “propri” benché acquisiti a vario titolo da imprese terze.
Vi è di più, la lettera del comma 10 dell’art. 49 (… l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati), modificato dalla novella di cui al D.lgs. n. 6/2007, sembrerebbe confermare l’ipotesi che il subappalto (ed estensivamente gli altri contratti tipici eventualmente stipulati) sia utilizzabile quale modalità di acquisizione dei requisiti di gara alternativa rispetto all’avvalimento.
In una esemplare decisione il TAR Umbria [14], confermata dal Consiglio di Stato n. 3499/08 [15], approfondendo la questione, precisa che: “Le disposizioni della Direttiva non richiedono che tra l’impresa ausiliaria e quella ausiliata sussista un rapporto giuridico avente una forma specifica. Effettivamente, in dottrina si è sostenuta la necessità di una cessione d’azienda, o quanto meno di un affitto d’azienda o di ramo d’azienda. Può convenirsi che l’affitto d’azienda o di ramo d’azienda sia la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore. Tuttavia, nel silenzio delle vigenti disposizioni, sia comunitarie che nazionali (che si limitano a prevedere che l’obbligo dell’ausiliario di mettere a disposizione dell’ausiliato le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo) sembra inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita. Peraltro, è sostenibile che in ogni caso in cui un’impresa subentri nella titolarità di un’azienda altrui (a titolo di cessione o di affitto, anche parziale) per ciò solo – e senza bisogno di ricorrere alla figura dell’avvalimento – la subentrante ne assuma, altresì, i titoli di qualificazione. Se così fosse, sarebbe intuitivo che l’avvalimento (figura atipica) ha una sua funzione, solo in quanto sia utilizzabile in situazioni diverse rispetto alla cessione o affitto di azienda, etc.” ..
Quanto sopra esposto, conduce allora alla conclusione che il negozio finalizzato all’avvalimento non sia sussumibile sotto uno schema contrattuale tipico, bensì, integri un nuovo contratto sino ad oggi ancora non tipizzato che può essere tanto a titolo oneroso quanto a titolo gratuito.
Passiamo ora ad esaminare la natura giuridica della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
I giudici di legittimità, descrivendo sinteticamente l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (che, nell’ottica del collegamento negoziale costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione), hanno più volte parlato di “obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli risponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione” [16].
Cosa si intende per obbligazione accessoria dipendente? Perché l’impresa ausiliaria risponderebbe a titolo di responsabilità contrattuale? La giurisprudenza è silente sul punto.
In ambito civilistico l’unica “forma” di dichiarazione impegnativa è la promessa unilaterale, la quale non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge.
La generica formulazione dell’art. 1987 c.c. rende plausibile che il rinvio non sia limitato (come si era in passato sostenuto) ai soli articoli immediatamente successivi, ma sia esteso a tutte le norme codicistiche, ivi compreso l’art. 1333 c.c.
Dal combinato disposto degli articoli 1987 e 1333 c.c., infatti, la dottrina più avveduta riconosce oggi al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente natura di negozio giuridico unilaterale (atipico).
La “proposta” di cui all’art. 1333 c.c., infatti, al di là del nomen iuris, non presenta affatto i caratteri tipici della proposta quale atto precontrattuale, divenendo la stessa irrevocabile non appena perviene a conoscenza della parte alla quale è destinata, senza che la legge preveda alcun termine cui subordinare il mantenimento dell’impegno del proponente. La norma richiamata, invece, pone un termine al potere di rifiuto dell’oblato che è, per definizione, volto ad eliminare effetti già venuti in essere, sebbene ancora non stabilizzati.
E’ chiaro, a questo punto, che solo riconoscendo alla dichiarazione di cui all’art. 49 D.lgs. n. 163/2006 natura di promessa unilaterale a causa mista solutoria (rispetto al contratto con l’impresa ausiliata) e di garanzia (nei confronti della stazione appaltante) - il negozio giuridico unilaterale non è infatti sottratto al principio della necessarietà della causa e ciò è desumibile dalla collocazione sistematica del citato art. 1333 c.c. - è possibile ravvisare la sussistenza di un vincolo negoziale con conseguente responsabilità contrattuale da inadempimento a carico dell’impresa ausiliaria.
Giova infine analizzare un ultimo punto.
Come suaccennato l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente risultano, ai sensi del comma 4 dell’art. 49, responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in ordine all’intera prestazione oggetto del contratto.
Non è agevole individuare i contorni di tale responsabilità, in particolare nell’ipotesi in cui si sia verificato un avvalimento parziale. La responsabilità solidale pone una tipologia di responsabilità molto più ampia di quella che si configura nel subappalto o nella locazione ed è presumibile che all’avvalimento saranno preferite , ove ammissibili, altre forme contrattuali[17].
Altra problematica, afferente alla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, è relativa alla possibilità, per tale impresa, di partecipare ad una gara che richieda il possesso dei requisiti già “prestati” all’ausiliata.
Si ritiene che tale tipo di responsabilità, prevista ex lege unicamente dalla normativa nazionale e non anche da quella comunitaria, non escluda che l’impresa “conferente” un bene immateriale possa, comunque, partecipare quale concorrente ad altro bando di gara.
Essa, infatti, trasferendo solo simbolicamente il bene all’ausiliata, potrà partecipare ad una diversa gara attestando la presenza di tale requisito, costituente una qualità propria dell’impresa stessa.
Ciò risulta coerente con la ratio dell’avvalimento, istituto che mira a facilitare la partecipazione di un impresa (l’ausiliata) ad una gara pubblica, senza voler però penalizzare l’impresa ausiliaria.
La soluzione contraria costituirebbe un deterrente all’utilizzo dell’istituto de quo, contrario alla sua positiva previsione in sede comunitaria e nazionale.
Concludendo, l’avvalimento rappresenta il compendio tra esigenze di buona amministrazione, salvaguardia della concorrenza e apertura del mercato degli appalti al maggior numero di concorrenti.
In linea con siffatta visione dell’istituto, il contratto di avvalimento, quale elemento di una fattispecie complessa delineata dall’art.49 del Codice dei Contratti, conformemente a quanto previsto dalla normativa comunitaria e nazionale, non può essere “imprigionato” in una forma rigida, ma al contrario deve essere lasciato all’autonomia negoziale dei contraenti (impresa ausiliata e impresa ausiliaria), i quali potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse o attraverso contratti tipici, o attraverso contratti misti ovvero, ancora, attraverso contratti atipici che superino il vaglio della meritevolezza ex art. 1322 c.c.

Avv. Antonino Ilacqua
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[1] L. Bellagamba, “L’avvalimento dei requisiti economici e tecnici dopo i due decreti correttivi del codice dei contratti”, 2007.
[2] Come evidenziato da R. Mangani, “Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità” in giustamm.it, pur non tipizzando il contratto di avvalimento, il legislatore nazionale adotta una soluzione più rigorosa di quella comunitaria. Infatti, precedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. 163 del 2006, la giurisprudenza prima comunitaria e poi nazionale ha affermato il principio che la prova in merito all’effettiva disponibilità del concorrente dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria è “atipica” poiché può essere fornita con ogni mezzo. Sotto questo profilo si nota che l’art. 49 del Codice dei Contratti è più rigorosa in quanto esige che il concorrente alleghi, a dimostrazione della disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria, un vero e proprio contratto. Non sarebbe, quindi, sufficiente, ad esempio, una mera dichiarazione di impegno di carattere unilaterale o anche un accordo bilaterale che non abbia gli elementi essenziali del contratto.
Va tuttavia precisato che la scelta del legislatore nazionale, sebbene più restrittiva rispetto alla direttiva 2004/18/CE, non appare in contrasto con quest’ultima. La direttiva succitata, infatti, si limita a sancire il principio generale secondo cui chi intende avvalersi delle capacità di altri soggetti deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari (dell’impresa ausiliaria); nel contempo , indica, a mero titoli esemplificativo, che tale dimostrazione può essere fornita attraverso un impegno assunto dal soggetto che “presta” la propria capacità. Proprio il carattere esemplificativo del mezzo di prova costituito dal mero impegno fa emergere che, nell’esercizio delle sue scelte autonome, il legislatore nazionale può individuare nuovi e più rigorosi mezzi di prova.
[3] F. Lilli, “L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18” in giustamm.it.
[4] Cfr. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2007, n. 10271; TAR Lazio, sez. I Roma, 22 maggio 2008 n. 4820; CdS, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856.
[5] In realtà una parte della dottrina, cfr. R. Mangani, op. cit., afferma che l’avvalimento parziale previsto dal comma 7 dell’art. 49 del D.Lgs. 163 del 2006 sia contrastante con la ratio che ispira l’avvalimento a livello comunitario. Tale ratio presuppone, infatti, che le condizioni di utilizzo dell’istituto siano lasciate all’autonoma determinazione dei concorrenti. Così si ipotizza persino l’impugnazione di un’eventuale clausola del bando che preveda il cd. avvalimento parziale davanti al giudice amministrativo, il quale potrebbe decidere di disapplicare una clausola del bando oppure sollevare questione pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia. Cfr. G. Fischione, “L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma dell’art. 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici” in giustamm.it; La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato appare ammettere l’avvalimento parziale previsto dall’art. 49, senza porsi problemi di compatibilità con la normativa comunitaria, anche ove non vi sia un’espressa previsione nel bando di gara. Cfr. Consiglio di Stato, n. 3499 del 2008, il quale afferma che:“ Un secondo ordine di censure fa leva sull’illegittimità dell’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento nella gara in questione. Ciò, poiché la previsione della possibilità per i concorrenti di utilizzare l’avvalimento, non essendo stata pubblicata dal Comune di Terni con le stesse forme di pubblicità utilizzate per il bando, comporterebbe una modifica irrituale della lex specialis in violazione della par condicio; e poiché, in ogni caso, alla gara in esame non sarebbero applicabili, né le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, ratione temporis(essendo il procedimento di gara già iniziato alla data- 1 luglio 2006- di entrata in vigore del D. Lgs. 163/2006), né in quelle della direttiva 2004/18 /CE, trattandosi di norme non self- executing [..].
Le censure non sono fondate. Come questa sezione ha recentemente precisato ( Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856) occorre ribadire che:
- anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale;
- quanto disposto dall’art. 49, comma 7, D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163 costituisce eccezione al sistema; il quale consente- in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando- al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi, forniture, di soddisfare la richiesta relativa la possesso di requisiti( di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui( art. 49, comma 1, del D.Lgs. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere , con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici […].
Alla luce di tali principi, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto comunitario, un comunicato emesso dalla stazione appaltante che ribadisca tale concetto non può che rappresentare un mero chiarimento che non integra affatto la lex specialis di gara.”
In tal senso cfr. anche Tar Lazio, sez.I, n. 4820 del 22 maggio 2008, in cui si ribadisce che la mancanza nel bando di gara, della previsione rivolta a consentire l’avvalimento a, non può essere interpretata nel senso dell’esclusione dell’utilizzo di questo istituto.
[6] Cfr. M. Fracanzani , “L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali” in giustamm.it;
[7] F. Caringella, Manuale di diritto civile volume III, Il contratto, Milano, 2007; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Milano, 2006; M. Bianca , Diritto civile, I contratti, Milano, 2005.
[8] Cfr. ex multis Cass., Sez. II, 16 marzo 2006 n. 5851.
[9] M. Fracanzani, op.cit. , afferma: “Ricordiamo che con il termine presupposizione si raccolgono tutti quegli elementi di fatto, di diritto, fisici o meramente logici, che sostengono il negozio. Ampio spazio trovano, per esempio, le situazioni giuridiche soggettive – si badi benereali o supposte, che inducono una parte alla stipula. Ora, il contratto di avvalimento si pone come momento logicamente precedente e condizionante l’aggiudicazione, dacchè assicura la sussistenza dei requisiti del miglior offerente.”
[10] Interessante , in questa prospettiva, è in primo luogo, la sentenza del Tar Lazio, 3^ ter, del 23 marzo 2004, n. 2704, che ha escluso che un contratto di cessione di ramo d’azienda, possa considerarsi idoneo ad accreditare e comprovare, nello schema dell’avvalimento, la disponibilità dei mezzi e delle risorse richiesti per l’aggiudicazione dell’appalto.
Infatti, secondo tale pronuncia non si applica la norma comunitaria poiché l’avvalimento presuppone non già un trasferimento di titolarità sull’azienda , come nella specie, ma un rapporto di sfruttamento economico.
Ancora, la recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 518 del 9 febbraio 2006, ha ricondotto il franchising nella nozione di subappalto in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed ha statuito che la nozione sostanziale di subappalto nei contratti pubblici implica che debba ritenersi subappalto “qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione , bensì mediante soggetti giuridici distinti”.
Di contro, secondo i Giudici di Palazzo Spada l’avvalimento presuppone sempre che l’ausiliato dimostri che le risorse dell’ausiliario possano considerarsi equiparate, per la durata dell’appalto, “a proprie articolazioni organizzative e non a soggetti giuridici distinti”.
Per ulteriori approfondimenti sul punto si veda A. Costantini e R. Stendardi “L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici” in giustamm.it, nel quale si afferma, correttamente, che, nel silenzio del diritto positivo, sarà la pratica a selezionare i casi nei quali ricorre l’avvalimento e i tipi di contratto a tal fine utilizzabili.
[11] Cfr. A. Costantini e R. Stendardi, op. cit., in giustamm.it.
[12] Cfr. TAR Puglia n. 4279/2007.
[13] R. Mangani, op. cit., in giustamm.it
[14] Cfr. Tar Umbria, n. 427/2007.
[15] Cfr. Consiglio di Stato, n. 3499/2008.
[16] Cfr. TAR Umbria n. 472/2007; TAR Lazio, n. 5896/2007.
[17] Cfr. S. Schiavilla, “L’avvalimento negli appalti di servizi e forniture: commento all’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006”, in giustamm.it