La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione evoluzioni giurisprudenziali

(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato il 27 marzo 2009)

Paragrafo I
  La responsabilità precontrattuale. Cenni storici.

Paragrafo II
  1 La responsabilità precontrattuale. Nozione. Ambito di applicazione.
  1.1 Tesi restrittiva.
  1.2 Tesi intermedia.
  1.3 Tesi estensiva.

Paragrafo III

  1 La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Generalità.
  1.1 Tesi della responsabilità extracontrattuale.
  1.2 Tesi della responsabilità contrattuale.
  1.3 Tesi del “tertium genus”.

Paragrafo IV

  1.1  La responsabilità precontrattuale della P.A.
  1.2  La responsabilità precontrattuale della P.A. nei procedimenti ad evidenza pubblica.
  1.3  Alcune fattispecie tipiche di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione:
          la revoca dell’aggiudicazione e la rottura ingiustificata delle trattative.
  1.4  Quantificazione del risarcimento del danno
  1.5  L’elemento psicologico

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La responsabilità precontrattuale. Cenni storici. [Torna all'indice]
Si ritiene utile un breve excursus sull’evoluzione, sia dal punto di vista legislativo, che dottrinale e giurisprudenziale, del concetto di responsabilità precontrattuale.
Il codice previgente del 1865 ,da un lato, sanciva l’assoluta libertà delle parti nell’esplicazione della loro autonomia negoziale; dall’altro, sotto l’influenza del Code Napoleon, nulla prevedeva riguardo la fase antecedente alla stipula di un contratto (l’art. 1151, corrispondente al nostro art. 2043, sanzionava solo le forme più gravi di scorrettezza precontrattuale). Da ciò derivava, in via esegetica, l’assenza di un vincolo a contrarre scaturente dall’instaurazione delle trattative o dall’avvio di un iter negoziale.
Né maggiore attenzione era devoluta al principio di buona fede: negli studi anteriori all’emanazione del Codice Civile del 1942 si nota che “mentre il problema della buona fede è stato esaminato con larghezza d’indagine per ciò che attiene a diversi istituti giuridici, e segnatamente in tema di possesso, la ricerca non è stata frequentemente condotta con specifico riguardo all’art. 1124 cod. civ. “[1].
E, per di più, se rari erano gli studi sulla buona fede in tema di esecuzione dei contratti (sulla base dell’art. 1124 citato), quasi nulla è stata l’elaborazione della buona fede in ambito di trattative precontrattuali[2].
Tuttavia l’evoluzione di pensiero, tesa verso la “nuova società industriale”, ha evidenziato la necessità, nel tempo, di “tutelare” il concetto di libertà negoziale intesa nel più ampio senso del termine, compreso il significato di “affidamento”.
Pertanto, con il codice civile del 1942, si verifica un’estensione dell’ambito di tutela: non rileva più soltanto l’interesse all’adempimento, ma, altresì, l’interesse a non essere coinvolti in inutili e dispendiose trattative (tempo utilizzato, costi delle risorse utilizzate, produzione inutilmente
orientata al risultato), l’interesse a non stipulare contratti invalidi e/o inefficaci, a non subire inganni, dolosi o colposi che siano, in ordine agli stessi atti negoziali in qualsiasi grado e stato si trovino.
Il codice vigente, infatti, con due nuove norme rispetto a quello previgente, ha disciplinato la responsabilità precontrattuale agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. che prendono in esame, rispettivamente, la violazione del canone di buona fede[3] e l’omessa comunicazione di una causa di
invalidità conosciuta o conoscibile.
Va, però, precisato che l’introduzione dell’art. 1337 cod. civ., sebbene potenzialmente innovativa, concretamente non fu particolarmente apprezzata in dottrina: la buona fede precontrattuale veniva applicata in ipotesi del tutto marginali, al contrario dell’art. 1338 cod. civ., il quale ha subito trovato grande applicazione, avendo recepito le elaborazioni ottocentesche sulla responsabilità del contraente, che induce alla stipula di un contratto invalido una controparte ignara della causa d’invalidità.
Solo negli ultimi decenni, pur permanendo le difficoltà interpretative nell’individuazione del rapporto tra artt. 1337 e 1338 cod. civ., la buona fede precontrattuale si è affermata, in dottrina e nelle applicazioni giurisprudenziali, come autonomo criterio di imputazione della responsabilità, indipendentemente dalla stipula di un contratto invalido.

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1) La responsabilità precontrattuale. Nozione. Ambito di applicazione. [Torna all'indice]
Nel codice civile del 1942, quindi, a differenza che in quello del 1865, il legislatore fa esplicito riferimento alla responsabilità precontrattuale.
L’art. 1337 infatti, che già titola “Trattative e responsabilità precontrattuale” recita “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” .
La norma, invero, sembra far coincidere la responsabilità precontrattuale con il comportamento per così dire “abusivo” tenuto da uno dei contraenti nella fase antecedente alla conclusione del contratto.
Purtuttavia, tale disposizione non sanziona la condotta illecita, né stabilisce se la violazione dell’obbligo di buona fede sia sanzionata solo nell’ipotesi di mancata conclusione del contratto oppure anche nel caso di perfezionamento dello stesso.
Al riguardo, si sono succedute tre diverse interpretazioni dell’art. 1337 c.c.

1.1) Tesi restrittiva. [Torna all'indice]
Partendo dal presupposto che l’art. 1337 c.c. non sanziona la condotta precontrattuale illecita e che alla violazione di una norma imperativa deve necessariamente seguire l’actio reprimendi dello Stato di diritto, la dottrina ha letto inizialmente l’art. 1337 in combinato disposto con il successivo art. 1338 c.c. “La parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”; la norma, pertanto, veniva applicata alla sola ipotesi del contratto concluso ma invalido.
Il principio fondamentale espresso dal legislatore era dunque, secondo questa tesi, nel senso che le trattative devono necessariamente “scontare” un comportamento delle parti secondo buona fede e, soprattutto, secondo quella normale diligenza che le porta a significare/segnalare alla controparte eventuali impedimenti al “closing” in itinere.

1.2) Tesi intermedia. [Torna all'indice]
Ulteriori elaborazioni giurisprudenziali portarono, in una fase successiva, ad applicare l’art. 1337 c.c. anche all’ipotesi di mancata conclusione del contratto ove questa fosse dipesa da un ingiustificato recesso dalle trattative.

1.3) Tesi estensiva. [Torna all'indice]
Le tesi precedenti poggiavano sull’assunto che l’ambito di rilevanza della responsabilità precontrattuale fosse circoscritto all’ipotesi in cui il comportamento non conforme a buona fede avesse impedito la conclusione del contratto o avesse determinato la stipula di un contratto invalido ovvero (originariamente) inefficace. Di qui la conclusione che, dopo la stipulazione del contratto, ogni questione relativa all’osservanza degli obblighi imposti alle parti nel corso delle trattative sarebbe stata preclusa, in quanto la tutela del contraente sarebbe stata affidata, a partire da quel momento, solo alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto, la cui applicazione, pur essendo in alcuni casi ricollegata a comportamenti certamente non conformi a “buona fede”, è tuttavia subordinata alla ricorrenza di presupposti ulteriori.
Dottrina[4] e giurisprudenza[5] hanno ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, macertamente implica un dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola comportamentale assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del
comportamento scorretto (art. 1440 c.c.).
Si ritiene comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, sia limitato al cd. “interesse negativo” e debba, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rilevatesi poi inutili ed alle perdite subite per non aver usufruito di occasioni alternative di affari (non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate)[6]; è tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi di cui all’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma “sconveniente”, il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il cd.
interesse positivo), non può neppure essere determinato avendo riguardo all’interesse della parte vittima a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto.
Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico”[7] determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto”.
Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione del contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che,
s’intende, il danno trovi il suo fondamento, non già nell’adempimento di un’obbligazione derivante dal contratto, ma nella violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto.
Sembra a tal punto utile, pertanto, considerare ed enumerare sinteticamente le ipotesi in cui, a nostro modesto avviso, nonostante l’avvenuta conclusione di un contratto, si possa ravvisare una responsabilità di natura precontrattuale.
Ciò si verifica, in primo luogo, nei casi in cui il contratto sia concluso, ma a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la parte non si fosse comportata in mala fede; altresì, nelle ipotesi in cui una parte approfitti dello stato di bisogno dell'altra per ottenere condizioni inique, ove non sia applicabile la normativa della rescissione per lesione per mancanza del requisito della lesione ultra dimidium; nei casi in cui non possa più agirsi con la garanzia per vizi a causa della prescrizione dell'azione; infine, nelle fattispecie in cui il contratto non sia annullabile per violenza o per dolo, ma tuttavia uno dei contraenti sia stato in mala fede e consapevole del fatto che il contratto avrebbe causato danni all'altro.
Per valutare l’ambito da applicazione dell’art. 1337 cod. civ. va fatta un’ulteriore considerazione. La norma citata, nella lettura riportata e oggi condivisa in dottrina e giurisprudenza, ridefinisce il ruolo della volontà nell’ambito contrattuale. Essa, nel generare un obbligo positivo (quello cioè di concludere il contratto e di concluderlo nel senso in cui il destinatario possa ragionevolmente intenderlo), sembra infatti individuare l’essenza del contratto non più nella volontà interna del dichiarante, ma nella dichiarazione così come può essere percepita da una persona di media diligenza.
Più specificamente, la situazione apparente prevale su quella reale ogniqualvolta la volontà manifestata all’esterno, seppur difforme da quella reale, abbia determinato l’affidamento incolpevole del destinatario.
In funzione di tutela dell’affidamento viene, quindi, affermato il principio dell’autoresponsabilità in base al quale chi emette una dichiarazione deve prevedere ciò che il destinatario della stessa possa ragionevolmente intendere, assumendo così il rischio di rimanere vincolato a quanto dichiarato seppur non corrispondente al suo interno volere[8].
Quando oramai il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sull’esatta interpretazione della norma sembrava sopito, è intervenuta, agli inizi del 2007, la Corte Suprema che, con una decisione[9] in controtendenza, sembra ridefinire l’ambito della responsabilità precontrattuale, eliminando dall’ampio genus precedentemente delineato la fattispecie dell’art. 1440 c.c. “Il fatto che l’accordo si sia formato a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la venditrice non avesse tenuto nei confronti degli acquirenti un comportamento contrario a buona fede, non rileva come ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., perché la configurazione di tale ipotesi è preclusa dall’eventuale conclusione del contratto”.
Tale sentenza, richiamandosi fra l’altro ad una pronuncia abbastanza risalente (Cass. 16/4/1994, n. 3621) è sul punto estremamente sintetica e, alla lettura, appare priva di esplicita motivazione.
Si limita, sostanzialmente, ad affermare che la conclusione del contratto precluderebbe la ravvisabilità dell’istituto della responsabilità precontrattuale.
Premesso quanto già detto sull’ambito di applicazione dell’art. 1337, per chi scrive risulta difficoltoso commentare o contestare tale pronuncia della Suprema Corte, non conoscendo le motivazioni della stessa, e, di conseguenza, ritenendola più una regolamentazione del caso concreto, che un revirement di portata generale sulla responsabilità precontrattuale.
Si ribadisce quindi che ove il comportamento contrario alla correttezza e alla buona fede afferisca alla fase delle trattative, viene integrata la responsabilità precontrattuale anche se sia stato successivamente concluso un valido contratto. La differenza rispetto alla fattispecie di mancata conclusione del contratto si ravvisa nel quantum del risarcimento che non subirà il limite dell’interesse negativo.

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1) La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Generalità. [Torna all'indice]
Nel tempo si sono succedute diverse tesi sulla natura giuridica della responsabilità precontrattuale.
La disputa, tuttavia, non è solo teorica, portando con sé evidenti conseguenze sul piano disciplinatorio in tema di prescrizione, imputabilità (il soggetto incapace potrà incorrere in culpa in contraendo solo se si accoglie la tesi della responsabilità extracontrattuale); danni risarcibili (ad esempio, inquadrando la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale, potrà essere chiesta la restitutio in integrum); onere probatorio; messa in mora (l’atto specifico di messa in mora del debitore, infatti, occorrerà solo se si inquadra la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale).

1.1) Tesi della responsabilità extracontrattuale. [Torna all'indice]
L’orientamento prevalente[10] in giurisprudenza, condiviso da autorevole dottrina[11], ravvisa nell'articolo 1337 c.c. un'ipotesi particolare di responsabilità extracontrattuale, che si riconnette alla violazione della regola di condotta stabilita erga omnes a tutela dell’interesse “superiore” al corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e che determina, se violato, l’esistenza dell’ingiustizia del danno ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.[12]
A favore di questo orientamento sembra deporre l'ovvia considerazione che tra le parti ancora non sussiste un rapporto contrattuale, ma solo un contatto sociale precontrattuale .
I contraenti, infatti, secondo tale tesi, sono liberi di concludere o meno il contratto in quanto giammai potrebbe ipotizzarsi l'esistenza di un obbligo a contrarre antecedente alla stipulazione dello stesso (ove non sia stato convenzionalmente pattuito).
Inoltre la responsabilità contrattuale, precisano i fautori dell’orientamento esposto, sussiste solo in caso di violazione di un'obbligazione precisa, non invece in caso di violazione di un dovere generico di condotta, come è la buona fede nella fase delle trattative.
L'obbligazione vera e propria, infatti, presuppone sempre un dovere preciso nei confronti di un soggetto determinato per la tutela dell'interesse proprio di quel determinato soggetto; l'obbligo di buona fede, invece, oltre ad essere preesistente, grava verso la generalità indeterminata dei
consociati per la tutela degli interessi superiori al corretto e leale svolgimento delle trattative.
Altra fondamentale affermazione, espressa dai sostenitori della tesi extracontrattualistica, è che, mentre l’obbligazione è posta per soddisfare un peculiare interesse (l’interesse del creditore ex art. 1174 c.c.), ciò “che rileva nella responsabilità precontrattuale è un interesse alla vita di relazione, e precisamente l’interesse alla libertà negoziale. In genere i consociati devono agire con adeguata diligenza per non ledere tale interesse e, oltre, devono osservare il precetto della buona fede”.[13]
Più debole, anche se di innegabile forza suggestiva, è l’argomento che, seppure l'articolo citato non esistesse, la parte che danneggia l'altra, con l’interruzione delle trattative, dovrebbe comunque risarcire il danno in via extracontrattuale, e dunque la norma viene giustamente intesa come una specificazione dell'articolo 2043[14].
Sul piano disciplinatorio, la tesi in esame porta con sé le evidenti conseguenze proprie del modello aquiliano: dalla prescrizione quinquennale, all’ascrizione dell’onere della prova in capo al danneggiato in merito alla colpevolezza ed alla condotta illecita, alla inoperatività dei limiti posti al risarcimento dall’art. 1225 cod. civ., al diverso regime della mora (ex re ai sensi dell’art. 1219). Del pari, ai sensi dell’art. 2046, il soggetto incapace non risponderà[15].

1.2) Tesi della responsabilità contrattuale. [Torna all'indice]
Parte della dottrina,[16] argomentando dal dato letterale dell’art. 1337 c.c. che usando l’espressione “parte”, fa un chiaro riferimento alla violazione di un rapporto tra soggetti determinati[17], inquadra la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale. La responsabilità, secondo questo orientamento, non deriverebbe dalla violazione del generico dovere del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c., ma dalla violazione del vincolo che sorge inter partes a seguito del “contatto sociale qualificato” derivante dalle instaurate trattative.
La teoria del cd. “contatto sociale qualificato” è volta ad assumere nell’alveo della responsabilità contrattuale di cui all’ultima parte dell’art. 1173 c.c., tutte le ipotesi di danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi di protezione che si collegano a contatti sociali specifici qualificati
dall’ordinamento anche con clausole generali[18].
Quindi, in tale prospettiva si pone l’accento sul fatto che, sin dall’apertura delle trattative o della emissione di una proposta, viene in essere una speciale relazione che porta con sé uno specifico rischio, consistente nell’interferenza della sfera giuridica dell’una parte nella sfera di pericolo dell’altra. Sulla base di tali argomentazioni, si giunge alla conclusione che gli artt. 1337 e 1338 cod.civ. “anticipano con efficacia prodromica rispetto all’obbligazione principale la nascita delle obbligazioni di cui all’art. 1175. Trattasi, pertanto, di responsabilità contrattuale (per l’interesse negativo)”.[19]
La responsabilità precontrattuale, dunque, finirebbe per essere una responsabilità per inadempimento dell’obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative, equipollente alla buona fede in sede di esecuzione contrattuale ex art. 1375 c.c. Infatti, si sottolinea che storicamente la buona fede in senso oggettivo, come regola di condotta, è sorta e si è sviluppata sul terreno dei rapporti obbligatori,  venendosi in tal modo a creare un’implicazione tra buona fede e rapporto obbligatorio, “così pregnante, anche dal punto di vista semantico, che nel linguaggio romano, l’espressione fidem prestare designa l’adempimento di un’obbligazione”[20]

1.3) Tesi del “tertium genus”. [Torna all'indice]
Esiste infine una terza tesi, assolutamente minoritaria,[21] che considera la responsabilità precontrattuale come un “tertium genus”, né contrattuale, né extracontrattuale.
In tal senso, si è affermato che “la nozione di buona fede precontrattuale acquista una propria autonoma rilevanza e, reciprocamente, appare difficile sul piano sistematico ricondurre coerentemente la fattispecie all’area del contratto o del fatto illecito, giacchè, per un verso, gli
obblighi di condotta precontrattuale non possono riconoscersi in quelli che derivano dal contratto, mentre, per altro verso, la previsione della regola di comportamento esprime una potenzialità precettiva che non si esaurisce nel solo aspetto risarcitorio”.[22]
Oltre a portare a conseguenze nebulose sul piano del regime disciplinatorio applicabile, la tesi non è accoglibile per l’assorbente motivo che il contratto o esiste o non esiste e, in questa seconda ipotesi, la responsabilità non può che essere extracontrattuale.
La natura aquiliana dell’art. 1337 c.c., risulta quindi essere la tesi più convincente.


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1.1) La responsabilità precontrattuale della P.A. [Torna all'indice]

Evidenziato il quadro generale in cui si muove la dottrina e la giurisprudenza sul principio e sul concetto di responsabilità precontrattuale, si deve ora esaminare in quale modo tale quadro abbia inciso ed incida su quella specifica responsabilità della P.A. in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica.
In un primo lasso temporale il riconoscimento di una qualsiasi responsabilità a carico della P.A. per “culpa in contraendo” era stato escluso; più in particolare la tutela del privato non poteva, comunque, trovare soddisfazione laddove il giudice ordinario avrebbe dovuto conoscere dell’esercizio del potere discrezionale in capo alla stessa P.A. ,circostanza, questa, che lo avrebbe portato oltre i limiti fissati dalla giurisdizione ordinaria in violazione del principio di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione.
Inoltre, si affermava che, essendo previsti controlli dell’attività negoziale, ed essendo tali controlli disposti nell’interesse dell’ente pubblico, non poteva sorgere nel privato alcun affidamento[23]
La qualificazione di norme di azione, assegnata ai procedimenti di scelta dei contraenti e, quindi, alla P.A., a differenza delle posizioni soggettive assegnate ai privati di mero interesse legittimo, portavano ad escludere la possibilità di una responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante (P.A.) che conducesse, sulla base delle regole generali di diritto, alla risarcibilità degli interessi legittimi.
D’altro canto, il peculiare assetto del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in relazione agli atti della P.A., non faceva che accentuare la mancanza di una più incisiva tutela, esigenza sempre più sentita.
La dicotomia diritto soggettivo / giudice ordinario, interesse legittimo / giudice amministrativo erano caratterizzate da diverse tecniche di tutela.
Il giudice amministrativo, che conosceva solo degli interessi legittimi, poteva soltanto annullare l’atto asseritamene lesivo dell’interesse legittimo, ma non anche pronunciare condanna al risarcimento degli eventuali danni patrimoniali cagionati dall’esercizio illegittimo della “funzione pubblica”. Il giudice ordinario, pur essendo titolare del potere di emettere sentenze di condanna al risarcimento dei danni,
non poteva però conoscere dell’atto amministrativo, ma soltanto disapplicarlo ove ne ravvisasse l’illegittimità.
La tendenza di “modernizzazione” dei rapporti pubblico – privato, ha determinato nel corso del tempo una diversa qualificazione dell’intoccabilità dell’azione amministrativa.
Tale posizione di favore della P.A. , una volta era giustificata a tutto tondo dall’esplicarsi e dal moltiplicarsi del concetto di “interesse pubblico”, che vedeva affievoliti i diritti dei singoli a meri interessi (e per questo meno “tutelati”); successivamente, con l’epocale arresto delle Sezioni Unite del 1999, seguito dal D.Lgs. 80/’98 e dalla la L. 205/’00, si è giunti al riconoscimento “giurisdizionale” anche da parte del giudice ordinario della conoscibilità e, quindi della risarcibilità, della lesione anche dei meri interessi legittimi[24].
La giurisprudenza amministrativa, superando anch’essa la citata dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, dapprima nella giurisdizione esclusiva e successivamente anche in quella di legittimità (cfr. ex ante il D.Lgs. 80/’98, post l’art. 6 della L. 205/’00 ed infine l’art. 244 del D.Lgs. 163/’06), si allinea alla giurisprudenza ordinaria, riconoscendo una tutela diretta anche a tali situazioni (cfr. in tal senso Corte Cost. Ord. n. 292/2000 in cui viene espressamente affermato: “ .. che il legislatore delegante (si riferisce alla L. Delega 59/’97 da cui scaturì in seguito il DLgs. 80/’98) intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della P.A., “concentrando” – nella materia de qua – innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa ma anche, ove configurabile, quella della riparazione per equivalente, ossia del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un separato e successivo giudizio innanzi al
giudice ordinario…”).
Risolta la problematica della risarcibilità degli interessi legittimi e quella della “tutela piena” concessa di fronte al giudice amministrativo, la lenta evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi tra il 2001 ed il 2003, ed ancora sino ai giorni nostri, ha permesso altresì un riconoscimento generale della responsabilità precontrattuale della P.A., ed, in particolare, nei contratti ad evidenza pubblica.
Come meglio in avanti si evidenzierà la giurisprudenza ha, comunque, riconosciuto in capo alla P.A. un “residuo margine di potere” rispetto al privato; margine che consente di non incorrere nei vizi classici dell’atto amministrativo impugnato e che limitano, in un certo qual modo, la tutela risarcitoria laddove richiesta.

1.2) La responsabilità precontrattuale della P.A. nei procedimenti ad evidenza pubblica. [Torna all'indice]
La costante ed oramai stabile giurisprudenza, individuando nel giudice amministrativo l’organo giudicante competente per le controversie in tema di risarcimento dei danni [25] ha posto in rilievo che la condotta della P.A. che rifiuti la stipula del contratto successivamente all’aggiudicazione della gara, qualora tale rifiuto sia correttamente motivato nel conseguente atto amministrativo, va inquadrata esclusivamente nella fattispecie della responsabilità precontrattuale.
Una parte minoritaria della dottrina, che vorrebbe configurare in questa fattispecie un’ipotesi di responsabilità contrattuale (gli “indizi” della volontà a contrarre, derivati dall’avvenuta aggiudicazione, li si vuol attribuire a quel “contatto sociale” tra diversi soggetti dell’ordinamento,
giuridicamente qualificati dagli artt. 1337 e 1338 c.c., e che costituirebbero, pertanto, un’autonoma fonte di obbligazione – art. 1173 c.c.), non trova nessun riscontro in ambito pretorio poiché a seguito dell’aggiudicazione non si sarebbe ancora realizzato nè il “perfezionamento” del contratto, né la manifestazione della parte pubblica di non dare esecuzione allo stesso, ossia l’inadempimento.
Ciò premesso occorre, altresì, far presente che, superate le prime obiezioni di ordine ontologico che ritenevano in assoluto non applicabile la responsabilità precontrattuale alla Pubblica Amministrazione [26] e quelle che intendevano restringerne l’ambito di applicazione alla sola trattativa privata[27], la vera questione si è incentrata sulla possibilità di affermare tale responsabilità anche nella fase procedimentale della scelta del contraente della procedura ad evidenza pubblica.
L’impostazione tradizionale comporta l’articolarsi del procedimento di formazione del contratto in due serie di atti, aventi diversa natura. La prima consiste in atti amministrativi, quali la delibera a contrarre (con cui la Pubblica amministrazione decide di stipulare un determinato contratto), l’aggiudicazione, l’approvazione, aventi indole provvedimentale; la seconda serie è una sequenza di natura negoziale composta da atti privatistici. Tra le due tipologie di atti si verifica un’intersezione, costituendo la serie procedimentale amministrativa il presupposto di efficacia della seconda.[28]
Secondo tale ricostruzione si dovrebbero dissociare i due piani: quello pubblicistico, afferente la scelta del contraente, e quello privatistico, determinante la stipula del contratto. Nel procedimento pubblicistico non sarebbe possibile parlare di responsabilità precontrattuale in quanto il privato non avrebbe ancora assunto la qualità di futuro contraente, ma è solo titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta proprio della Pubblica Amministrazione. Ragion per cui in tale ipotesi difettano le condizioni strutturali per il delinearsi di trattative tra soggetti qualificabili come “parti” e di un reciproco diritto all’osservanza delle regole di buona fede.
Da ciò la giurisprudenza ne ha fatto scaturire l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. solo alle condotte scorrette poste in essere dall’Amministrazione successivamente all’aggiudicazione, poiché da quel momento il soggetto si trasforma da mero partecipante alla gara in vera e propria “parte”.[29] In tale direzione si esprime Cass. n. 12313/05, secondo cui la responsabilità precontrattuale della Pubblica
Amministrazione non è configurabile nel procedimento di scelta del contraente, nell’ambito del quale, “con l’aspirante alla stipulazione del contratto (cui deve riconoscersi intanto soltanto l’interesse al corretto esercizio del potere di scelta) non può configurarsi quella diretta e specifica relazione tra soggetti, consistente nello svolgimento di vere e proprie trattative, che, nella menzionata disposizione del codice civile, costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa”.[30]
Tali posizioni di inammissibilità della responsabilità precontrattuale, relativamente ai comportamenti della P.A. prima dell’individuazione del contraente, sembrano essere messe in discussione dalla giurisprudenza più recente.
Punto importante è la contestazione del principio di assenza di trattative durante il procedimento amministrativo di designazione del contraente. Tale obiezione è chiaramente sollevata da una recente pronuncia di merito, la quale statuisce che “Nella fattispecie la Pubblica Amministrazione non solo ha tenuto un comportamento contrario ai canoni di correttezza, ma ha colposamente violato le norme di
legge e quelle previste dal bando…..Il comportamento integra gli estremi di un illecito extracontrattuale (di natura precontrattuale) idoneo a ledere la libertà negoziale della ATI attrice per averla coinvolta in una procedura di scelta del contraente, lunga e dispendiosa”.[31]
Altro approccio, che determinerebbe il superamento della preclusione della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A., consegue al mutamento della concezione binaria dell’evidenza pubblica, che postula, come già detto, un procedimento articolato su una duplice sequenza di atti: la sequenza finalizzata alla formazione della volontà, disciplinata dal diritto privato, e quella di natura amministrativa, in cui si stagliano veri e propri provvedimenti amministrativi. In realtà tale tesi viene superata in quanto non vi sarebbero due distinte serie di atti, ma un ‘unica serie di atti operanti in una duplice dimensione: pubblicistica e privatistica (cosiddetta teoria degli atti amministrativi negoziali).
Tale teorica rende superabili gli ostacoli concettuali alla configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. nella fase dell’evidenza pubblica. Ed invero se gli atti dell’evidenza si connotano per la duplice natura amministrativa e negoziale, il procedimento pubblicistico non si
colloca al di fuori delle trattative, ma ne è parte integrante, quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale.[32]
In quest’ottica al privato, già titolare dell’interesse legittimo al corretto espletamento delle procedure di gara, si riconosce una contemporanea titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo a che le trattative si svolgano nel rispetto del principio di buona fede. Dalla duplicità delle situazioni deriva, altresì, la possibilità di esercitare due differenti azioni: l’azione costitutiva a tutela dell’interesse legittimo e l’azione risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, a tutela di un diritto soggettivo.
Ulteriore prospettiva è quella di chi ritiene che il rispetto delle norme specifiche sulla selezione del contraente non escluda, anzi postuli, l’osservanza delle norme dell’ordinamento generale che statuiscono l’obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative. Infatti pregevole dottrina afferma che“ la normale atipicità del principio di correttezza viene specificata, se non esaurita, dalle regole per la scelta del contraente che si pongono come disciplina delle trattative, poiché il comportamento della parte pubblica può risultare corretto solo ove si rispetti tale prescrizioni.
Nella valutazione della violazione dei principi relazionali di correttezza e buona fede la violazione delle norme sulla formazione dei contratti diviene indice della scorrettezza della parte pubblica”.[33]
In tal senso parrebbe istituirsi uno stretto legame fra regole di scelta del contraente e principio di correttezza precontrattuale, nel senso che la violazione delle prime non può non comportare la violazione del secondo. Tuttavia, tale automatismo viene escluso poiché la violazione delle regole pubblicistiche ha una valenza solo sintomatica, costituendo un “indice” della scorrettezza precontrattuale della parte pubblica, mentre il giudizio di illegittimità si distingue da quello sulla responsabilità.[34]
Tali osservazioni della dottrina in merito alla necessità di riconoscere la responsabilità precontrattuale nella fase antecedente all’aggiudicazione, sono state avallate dalla giurisprudenza più recente ed, in particolare, dal fondamentale arresto del Cons. Stato A.P. 5/9/2005, n. 6 il quale afferma la responsabilità precontrattuale anche durante il procedimento ad evidenza pubblica, potendo
l’affidamento del privato sorgere anche durante questa fase.[35]
Dunque siffatto arresto afferma che la Pubblica Amministrazione nello svolgimento dell’attività di ricerca del contraente non deve rispettare soltanto le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 cod.civ. prescritte dal diritto comune.
Tale pronuncia considera la duplice valenza della procedura ad evidenza pubblica, sia provvedimentale che fattuale, le quali però non si trovano in un rapporto di simultaneità, bensì di successione logica.
Vale a dire che la valenza fattuale assume rilievo allorquando i provvedimenti emessi nell’ambito della fase dell’evidenza pubblica siano caducati. A partire da quel momento i provvedimenti vengono in rilievo come fatti, suscettibili di determinare un legittimo affidamento.
Dunque in tale importante pronuncia non si ritrova una completa adesione alla teoria dottrinale della duplice natura provvedimentale e negoziale, ma prendendo spunto da essa si sostituisce alla valenza negoziale quella fattuale. Il provvedimento viene guardato come un fatto che ingenera un affidamento.
Così concepita, la valutazione che presiede al giudizio di responsabilità precontrattuale opera in seconda battuta, al venire meno della vis provvedimentale, determinando una sorta di pregiudizialità tra il giudizio di impugnazione del provvedimento amministrativo e il giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale.

1.3) Alcune fattispecie tipiche di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: la revoca dell’aggiudicazione e la rottura ingiustificata delle trattative. [Torna all'indice]
Nell’evoluto contesto giurisprudenziale, che ritiene ormai ammissibile la responsabilità precontrattuale della P.A. anche in relazione alla fase di evidenza pubblica, si colloca la questione dell’ipotizzabilità di un’eventuale responsabilità precontrattuale in caso di revoca legittima
dell’avvenuta aggiudicazione, ove tale atto di autotutela sia violativo dei principi di correttezza e buona fede.
Appare chiaro da quanto sopra esposto che vi è la possibilità che la P.A., la quale si avveda di un interesse “generale” contrario alla stipula di un contratto successivo alla procedura di evidenza pubblica ed alla relativa aggiudicazione, decidere di non concludere il contratto.
L’aggiudicazione, infatti, pur rappresentando - in quanto atto conclusivo di scelta del contraente - il momento dell’incontro delle volontà delle parti, con la conseguenza di determinare comunque l’insorgenza del diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti dell’ente, non preclude a
quest’ultimo di procedere, con atto successivo adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione.[36]
A tal punto si deve esaminare l’an ed il quomodo della responsabilità precontrattuale a carico della stessa P.A.
Nell’ipotesi prospettata, la configurabilità della responsabilità precontrattuale implica che all’Amministrazione si applichino gli artt. 1337 e 1338 cod.civ.; la giurisprudenza individua, infatti, la necessità dell’osservanza oltre che delle regole di carattere pubblicistico, che presiedono alla scelta del contraente, altresì delle regole di correttezza e buona fede di cui allo stesso 1337 c.c., che tutelino l’affidamento del privato su “facta concludentia” (in particolare non è opponibile che il soggetto – impresa – potesse confidare dapprima sulla possibilità di divenire affidataria del contratto ed, in seguito, ad aggiudicazione intervenuta sulla disponibilità ad accedere alla stipula dello stesso contratto)[37].
E’ lecito, pertanto, affermare come la P.A. non possa e non debba rispondere di vizi come il difetto di motivazione e/o l’eccesso di potere, con le conseguenze di addebitare responsabilità di carattere contrattuale e, quindi, patrimoniali (da risarcimento) nei confronti dei terzi eventuali contraenti, laddove la stessa si è indotta a non dar corso all’esito di una gara per specifiche ragioni di interesse pubblico e su specifiche valutazioni economiche successive e, comunque, sopravvenute.[38]
L’atto, quindi, con cui si revoca l’aggiudicazione e si annulla la procedura ad evidenza pubblica risulta, sui presupposti come innanzi indicati, esente da vizi; escludendo, pertanto, che si sia verificata la lesione della pretesa sostanziale del terzo e si possa, quindi, concretizzare un’azione di tipo risarcitorio puro.
Ma se l’azione risarcitoria va esclusa, per i motivi suesposti, vi è pur sempre il rischio che vi sia un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ai sensi del già citato art. 1337 cod. civ.
In tale situazione va verificato nel merito se mai vi possano essere addebiti alla P.A., al pari dei soggetti privati, di comportamenti scorretti nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale.
Chiarendo, occorre che i comportamenti predetti – per porsi quali fatti generatori di responsabilità contrattuale – risultino contrastanti con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c.
Ove fosse accertato, in una eventuale sede giurisdizionale (rectius: giudice amministrativo), che il comportamento adottato non trovi alcuna concreta giustificazione, si realizzerebbe la violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede anche nell’attività precontrattuale e, come sopra riportato, una responsabilità di cui al citato art. 1337 a carico della P.A. che avrebbe consentito legittimamente al terzo di confidare sulla affidabilità degli atti di gara.
Quindi, pur essendo legittimo l’esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione- ma ciò si può estendere anche all’ipotesi di revoca del bando di gara e di tutti gli altri atti di gara, seppur esplicati prima dell’aggiudicazione- una delle fattispecie in cui la giurisprudenza ha ravvisato responsabilità precontrattuale della P. A. consiste nel ritardo nella revoca . In una fattispecie recente decisa da TAR Lazio n. 77/2007 si è rinvenuta tale responsabilità a cagione del comportamento contrario a buona fede dell’Amministrazione, la quale aveva revocato l’aggiudicazione dopo circa cinque anni ( dall’aggiudicazione definitiva), laddove l’impossibilità di dar corso al progetto avrebbe dovuto
indurre la P.A. ad una immediata reazione in termini di autotutela, da esercitarsi già in sede di espletamento della gara.
Altra pronuncia significativa in quest’ambito è quella presa in esame da Cons. Stato n. 1763/2006, nella quale vicenda la revoca del bando di gara e di tutti gli atti conseguenti era avvenuta dopo quasi dieci anni dall’aggiudicazione. Dopo tre anni dall’aggiudicazione l’Amministrazione aveva reso nota al Raggruppamento aggiudicatario l’inapplicabilità della revisione dei prezzi. Da ciò ne derivava un lungo contenzioso e il rinvio da parte della P.A. della stipula del contratto di appalto alla definizione della controversia.
Trascorsi ormai nove anni dall’aggiudicazione della gara, l’Amministrazione aveva riavviato il procedimento teso alla stipula del contratto di appalto, salvo poi, procedere all’adozione del provvedimento di revoca. Tale provvedimento era ritenuto legittimo dal Giudice amministrativo per la sopravvenienza dell’impossibilità di addivenire alla realizzazione dell’opera secondo il progetto originariamente stabilito.
Ciò non ha però inciso sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione poiché assodata la legittimità della revoca, ciò non impedisce “la necessità di un’indagine sul comportamento dell’Amministrazione nel lungo lasso di tempo intercorso dalla data
dell’aggiudicazione a quella della revoca”.
A contrariis, una parte minoritaria della giurisprudenza afferma che l’eventuale illiceità della condotta pubblica presuppone il preventivo accertamento da parte del giudice dell’illegittimo esercizio del potere, che può estrinsecarsi sia nella mancata ingiustificata adozione di un
provvedimento conforme alle aspettative del privato, sia nell’emanazione di un atto contra legem[39].
Più di recente lo stesso Consiglio di Stato rimettendo all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla configurabilità della responsabilità precontrattuale in caso di omessa verifica delle disponibilità finanziarie necessarie per l’esecuzione delle opere appaltate, ha aderito all’orientamento prevalente, secondo il quale la responsabilità precontrattuale della P.A. prescinde dalla’accertamento di eventuali
illegittimità procedimentali.[40]
L’Adunanza Plenaria[41], come visto nei paragrafi precedenti, ha confermato che la revoca dell’aggiudicazione per mancanza di fondi vale a mettere al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’Amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare a causa della mancanza di disponibilità finanziaria, configurando tuttavia una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. in ragione dell’omessa vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che la stessa veniva ad assumere e in ragione della tardiva comunicazione all’impresa aggiudicataria dell’avvenuta revoca dell’aggiudicazione, il che ha realizzato un radicamento dell’affidamento ingenerato.
E’, altresì, necessario precisare che la previsione dell’art. 21 quinquies l.241/90, come modificata dalla l. 15/2005 non preclude il configurarsi della responsabilità precontrattuale della P.A.
Tale previsione, come ha condivisibilmente stabilito la giurisprudenza, non elimina la necessità che la P.A. operi secondo buona fede nell’iter di formazione del contratto e di conseguenza non elimina “la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto”.[42]
La norma de quo riguarda quindi le ipotesi di revoca legittima, ragion per cui si ravvisa l’ipotesi di responsabilità da fatto lecito dannoso, trattandosi perciò di indennizzo e non anche di risarcimento. Il che determina la cumulabilità e non anche l’alternatività tra indennizzo e risarcimento.[43]
Altra ipotesi, che si intende in questa sede considerare, in quanto produttiva di responsabilità precontrattuale della P.A. è quella di recesso ingiustificato dalle trattative.
Ciò determina una lesione dell’autonomia negoziale, sotto il profilo, non già della tutela dell’adempimento, ma sotto quello della tutela dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili.
Se è pur vero che lo svolgimento delle trattative non comporta di per sé, alcun obbligo di conclusione del contratto, appartenendo al contraente il potere di negoziare e di recedere fino a quando il contratto non sia perfezionato, va pure riconosciuta, come fonte di responsabilità, l’aver
colposamente o dolosamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.
“Il recesso ingiustificato dalle trattative può ravvisarsi quando la Pubblica Amministrazione revoca il proprio impegno senza alcuna ragione o adducendo ragioni pretestuose. Peraltro, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione può profilarsi anche quando risulta che le trattative sono state iniziate e portate avanti senza la diligente verifica della propria disponibilità a concludere il contratto, sulla base di ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative”[44]
Sulla base di tali considerazioni si è riconosciuta la responsabilità dell’Amministrazione e, in applicazione dell’art. 35, comma 2, D. Lgs 80/98 è stato ordinato alla stessa di richiedere all’impresa ricorrente di fornire la documentazione attestante gli oneri sostenuti in occasione delle trattative, valutando come risarcibili le spese sopportate nella fase delle trattative.
Più in generale, la giurisprudenza ha elaborato dei presupposti di tale responsabilità individuati nello stadio avanzato delle trattative, nel ragionevole affidamento nella conclusione delle trattative e nell’assenza di un giustificato motivo di recesso[45].
Fin quando le trattative non pervengano ad uno stadio avanzato, ossia ad un apprezzabile oggettivo avvicinamento all’accordo completo, vi è la pienezza della facoltà di recesso, dove per pienezza si intende dire che può essere esercitata senza dover addurre un giustificato motivo o senza che ne possa derivare una responsabilità precontrattuale.
Dunque l’indagine circa la sussistenza o meno di un giustificato motivo presuppone l’accertamento di una situazione tale da ingenerare un legittimo affidamento; il quale accertamento implica,a sua volta, lo stadio avanzato delle trattative.
Quando invece le trattative raggiungono uno stadio avanzato, determinando in tal modo un legittimo affidamento, si potrà recedere solo adducendo un giustificato motivo, tranne che la valenza oggettivamente affidante venga eliminata con specifici comportamenti della parte, volti ad avvertire la controparte dell’esistenza di ostacoli o comunque la mancanza di una volontà attuale.[46]

1.4) Quantificazione del risarcimento del danno  [Torna all'indice]
La misura del pregiudizio risarcibile in ambito di responsabilità precontrattuale consiste, secondo un costante ed univoco orientamento giurisprudenziale[47], nella diminuzione patrimoniale che è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo della correttezza definito comunemente come: “interesse contrattualmente negativo”, e non può estendersi fino a comprendere il pregiudizio sofferto per effetto dell’omessa attuazione del contratto. Infatti, non può venire in rilievo l’interesse all’adempimento dal momento che o non vi è un contratto o vi è un contratto invalido, o vi è un contratto diverso da quello sperato.
Si possono distinguere tre tipi di interesse negativo: il primo connesso alla mancata stipula del contratto (quindi connesso alle trattative inutili); il secondo correlato all’ipotesi di stipula di un contratto invalido (ex art. 1338); l’ultimo connesso al caso di contratto valido ma sgradito, siccome concluso a condizioni diverse da quelle alle quali sarebbe stato stipulato in mancanza di scorrettezza dell’altra parte.
Nell’ipotesi di mancata stipula del contratto “… il pregiudizio risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, integrato dalle conseguenze dannose della mancata stipula del contratto, deve intendersi limitato al rimborso delle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente), ed al ristoro della perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro
cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l’esecuzione del contratto …”[48] .
Quindi, in coerenza con tale canone valutativo, il danno emergente comprende gli esborsi direttamente sostenuti per la partecipazione alla procedura di gara (da equipararsi alla fase delle trattative) e per la preparazione dell’esecuzione del contratto (in quanto immediatamente
strumentali alla predisposizione organizzativa dell’impresa ai fini della realizzazione dei lavori appaltati).
Quanto alle voci di danno afferenti al lucro cessante, rimangono escluse dal risarcimento quelle ascrivibili al mancato conseguimento dell’utile d’impresa, in quanto riferite al c.d. “interesse positivo”. Sono a contrariis rimborsabili quelle catalogabili come perdita di chances ove il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: revoca dell’aggiudicazione) e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta).[49]
La differenza, pertanto, individuata dalla giurisprudenza circa il pregiudizio risarcibile è circoscritta nei limiti dello stretto interesse negativo che si contrappone all’interesse all’adempimento; tale tipo di responsabilità, infatti, non comporta anche il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (danni patrimonialmente ben più consistenti e, comunque, derivanti da una responsabilità di “tipo contrattuale”).
La quantificazione del danno è riservata ai giudici di merito, fermo restando il mero controllo di logicità della Cassazione. In assenza di parametri per la determinazione del pregiudizio soccorre il criterio equitativo, il quale è applicabile ai sensi dell’art. 2056 e 1226 cod.civ. ove sia impossibile determinare il danno nel suo preciso ammontare e che è compatibile con l’art.1337 cod. civ.[50]
Si discute in dottrina se l’interesse positivo costituisca un vero e proprio limite dell’interesse negativo, ossia se quest’ultimo possa essere mai superiore al danno da lesione dell’interesse positivo o, ancora, se l’interesse positivo sia naturaliter quantitativamente superiore di quello negativo.
L’argomento principale posto a sostegno della tesi tradizionale secondo cui il danno da interesse negativo non può essere superiore a quello positivo è di carattere equitativo: appare iniquo che il danno concernente le trattative possa essere equivalente o superiore al danno derivante da un contratto perfezionato.
Altro argomento poggia sull’elemento causale, sostenendosi che se le spese sostenute in vista della conclusione di un contratto superano i vantaggi ottenibili dal contratto medesimo, esse non possono essere causalmente collegate con l’operazione negoziale.
Tuttavia la più recente dottrina sostiene che tale limitazione non trova una base normativa, e giustifica l’uso frequente in giurisprudenza di formule che sottolineano la risarcibilità “nei limiti dell’interesse negativo” con l’intento di sottolineare le difficoltà probatorie nella quantificazione del danno ed il frequente rinvio alla determinazione equitativa.[51]

1.5) L’elemento psicologico [Torna all'indice]
Perché si determini un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è su necessario e sufficiente, sotto il profilo psicologico, l’esistenza della colpa della P.A. e non anche della mala fede. In tal senso il Consiglio di Stato n. 7449 del 2004 afferma che “l’elemento soggettivo dell’illecito civile non implica la mala fede (Cass. Civ., sez. III, 10 agosto 2002, n. 12147), cioè l’intenzione di arrecare danno all’altro soggetto, essendo sufficiente la colpa, cioè la violazione di norme di regolamento, ordini o discipline ovverosia di quelle regole di condotta e di prudenza che è possibile esigere da un uomo medio (id est, dal buon padre di famiglia), che nel campo dell’azione amministrativa si identificano
nell’imparzialità e nel buon andamento (postulati dall’art. 97 della Costituzione) e che concretamente, nel caso di specie, hanno riguardato quanto meno la mancata considerazione della posizione delle società costruttrici, in quanto tali con riferimento al Comune, ed in quanto locatrici nei confronti dell’Amministrazione statale”.
Per individuare il concetto di colpa della Pubblica Amministrazione non può non considerare la sentenza 500 del 1999 nella parte in cui statuisce che “l’imputazione della responsabilità, pur non potendo avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità del provvedimento, deve essere estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente (al quale possono essere riferiti i parametri della negligenza od imperizia) ma della P.A. intesa quale apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiante) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità” (Cass. Sez. Un. n. 500/1999).
Tali statuizioni sono state seguite dalla successiva giurisprudenza ordinaria e amministrativa che riferiscono l’indagine dell’atteggiamento colposo non al funzionario agente, ma all’Amministrazione come apparato impersonale, il che comporta l’esclusione di canoni di indagine dell’elemento psicologico utilizzati ordinariamente per le persone fisiche. Sono, altresì, evidenti le difficoltà di individuare un elemento psicologico in capo alla persona giuridica, anziché alla persona fisica legittimata ad esprimere la volontà o ad esso legata da un vincolo di subordinazione.[52]
Parte della dottrina contesta questo dominante indirizzo giurisprudenziale affermando che vi sono ipotesi in cui la responsabilità nasce unicamente dalla condotta del funzionario agente e altre ipotesi in cui da una deficienza del complesso organizzativo. A queste eventualità vanno aggiunte quelle in cui l’illecito sia frutto del concorso di colpa fra funzionario agente e apparato.[53]
Infatti la colpa riferita alla P.A., considerata nel suo complesso come organizzazione, si configura nei casi in cui si verifichi una disorganizzazione dell’ente pubblico, ossia un’obiettiva deficienza funzionale del complesso organizzativo.
Per quanto concerne la presunzione della “colpevolezza” dell’Amministrazione e, quindi, quanto all’onere della prova, era principio pacifico che lo stesso onere debba essere diviso tra il presunto danneggiato e l’Amministrazione resistente in maniera conforme ex art. 2697 c.c. (sul primo graverebbe l’onere della prova della colpevolezza dell’apparato burocratico, sulla seconda la prova circa la sussistenza, nel caso di specie, dell’esimente dell’errore scusabile).
La più recente giurisprudenza[54], però, ritiene che non possa essere addebitato al soggetto leso “ … un particolare sforzo probatorio per suffragare la colpevolezza dell’Amministrazione, giacché in sede di giudizio può farsi ricorso a regole di comune esperienza ed alle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., desunte dalle singole fattispecie …..”.
In tal senso, pertanto, il privato che si ritiene leso può invocare l’illegittimità del provvedimento impugnato con una presunzione derivante dalle circostanze idonee, comunque, a dimostrare che non si tratta di errore scusabile; spetterà a tal punto all’Amministrazione (con una sorta di capovolgimento dell’onere della prova a favore del soggetto leso e, comunque, più debole del rapporto) dimostrare che è incorsa in un errore scusabile configurabile, secondo giurisprudenza, in: “ … casi di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri
soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata ….”.
_________________________________________
[1] C. Grassetti, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padova, 1938, 191. L’art. 1124 cod. civ. del 1865 prevedeva “I contratti debbono essere eseguiti in buona fede ed obbligano non solo a quanto è nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo l’equità, l’uso o la legge ne derivano”.
[2] G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000, pag.4.
[3] Si tenga presente che gli studi sulla buona fede hanno sempre distinto tra buona fede soggettiva e oggettiva. La prima rappresenta l’elemento psicologico del soggetto che ignora di ledere l’altrui diritto; l’altra è riferita al comportamento oggettivo di correttezza nell’attività contrattuale e costituisce una esplicazione del più ampio principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. L’art. 1337 c.c. estende il principio di buona fede oggettiva dalla fase dell’esecuzione del contratto alla fase delle trattative e della formazione del contratto. Secondo autorevole dottrina (Bianca), la buona fede in senso oggettivo si riporta all’idea di fondo della solidarietà, idea che con riferimento al rapporto
contrattuale esprime una concreta esigenza definita di solidarietà contrattuale. In questa impostazione la buona fede si specifica in due canoni di condotta, di lealtà e di salvaguardia. Il canone di lealtà vale, secondo l’Autore citato, principalmente nella fase di formazione del contratto e
nell’interpretazione dello stesso, concretizzandosi principalmente in tre comportamenti negativi: il non suscitare intenzionalmente falsi affidamenti, il non speculare su falsi affidamenti, e, ancora, il non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nell’altra parte. In relazione alla responsabilità precontrattuale vengono in rilievo soprattutto i primi due tipi di comportamento. Come canone di salvaguardia, la buona fede impone di attivarsi per salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio per la parte medesima. L’Autore aggiunge, infine che gli obblighi tipici della fase precontrattuale possono ricondursi all’uno e all’altro aspetto (lealtàsalvaguardia).
Precisamente tali obblighi sono, sotto il profilo della lealtà, gli obblighi di informazione, chiarezza e segreto, e, sotto il profilo della salvaguardia, l’obbligo di compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto. [4] Cfr. ex multis P. Franceschetti, La
responsabilità precontrattuale; P. G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di Diritto Civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1998.
[5] Cass. Civ. sez. I, n. 19024 del 29/09/2005.
[6] Cass. 30 luglio 2004, n. 14539.
[7] Cass. 30 luglio 2004, n. 14539.
[8] Francesco Caringella, “Diritto Civile. L’autonomia negoziale”.
[9] Cass. civ. sez. II, 05/02/2007, n. 2479.
[10] Solo alcune pronunce di merito si discostano da questo indirizzo, vedi Trib. Milano 6 novembre 1987, in Giur .it. 1988 I, 796.
[11]Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 1999. ; M. Bianca, Diritto Civile 3, Il Contratto, 1987, Milano; F. Gazzoni, Man. Dir. Priv., 1996; A. Cecchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, 1977, Padova; G. Pignataro, La responsabilità precontrattuale, in I contratti in generale, a cura di Cendon P., V, Il diritto privato nella giurisprudenza, 2000,Torino.
[12] Francesco Caringella – Giuseppe De Marzo, Manuale di diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2006.
[13] C. M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, Milano, 1987.
[14] R. Sacco, Il contratto, in Tratt. Dir. Civ.,diretto da Vassalli, Torino,1976. In realtà si potrebbe infatti obiettare facilmente che proprio l’espressa previsione con un’autonoma norma potrebbe avere attratto nell’orbita contrattuale una responsabilità che altrimenti sarebbe extracontrattuale.
[15] Sarà invece responsabile, ex art. 1426, quando il contratto dell’incapace legale risulti valido per avere il minore occultato la sua età con raggiri.
[16] Scognamiglio, “Contratti in Generale”; F. Galgano, “Diritto Civile e Commerciale”; F. Carusi, Correttezza(Obblighi di), in ED, X, 709; F. Benatti, Culpa in contraehendo, in CI, 287; L. Rovelli, La responsabilità precontrattuale, in Bessone M.(a cura di), Trattato di diritto privato, 2, Torino.
[17] Esemplificativamente vedi D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, V, 2006.
[18] Francesco Caringella – Giuseppe De Marzo, Manuale di diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2006.
[19] F. Carusi, Correttezza (Obblighi di ), in ED, X, 709.
[20] L. Rovelli, La responsabilità precontrattuale, in Bessone M.(a cura di), Trattato di Diritto Privato, XII, 2, 2000, Torino, 201-444.
[21] Castronovo, La Nuova Responsabilità Civile, 1997, Milano.
[22] V. Cuffaro, Responsabilità precontrattuale, in ED, XXXIX.
[23] Si scorge tale ragionamento ad esempio nella pronuncia, seppur risalente, della Suprema Corte in cui si legge che la culpa in contraendo della P.A. non è concepibile “perché questa nel determinarsi a contrattare coi privati usa di un libero potere discrezionale e finchè il contratto non sia approvato nei modi di legge dagli organi pubblici competenti, può sempre annullare ogni trattativa, pur quando il privato abbia prestato il suo consenso e si sia già obbligato verso di essa. Attribuire quindi una responsabilità alla Pubblica Amministrazione per culpa in contraendo significherebbe vincolarla in una sfera di attività in cui essa ha piena libertà di determinarsi secondo che li consigli o meno l’interesse pubblico da apprezzarsi naturalmente con piena discrezionalità” (Cass. Sez. U. 12/7/1951, n. 1912).Tali argomentazioni sono state contestate e superate da autorevole dottrina (M. Nigro, L’Amministrazione fra il diritto pubblico e il diritto privato: a proposito di condizioni legali, in FI, 1961).In merito all’asserto per cui nessun affidamento potrebbe insorgere in capo al privato, si è affermato che la scelta del mezzo privatistico non fa venir meno la particolare qualità dell’amministrazione, ma restringe il vigore della disciplina pubblicistica a quei profili che con tale particolare qualità sono strettamente connessi. Al di fuori di questi, il contraente privato ha ragione di attendersi che l’Amministrazione si comporti come esige il diritto dei privati.Inoltre in merito alla valutazione giudiziale che costituirebbe un’inammissibile ingerenza nella discrezionalità amministrativa, si svela l’erroneità di tale argomentazione sulla base dell’affermazione che il giudice
non deve valutare se la P.A. si sia comportato da corretto amministratore, ma se si sia comportato da corretto contraente, non interferendo in tal modo nella discrezionalità amministrativa e nel perseguimento del pubblico interesse.D’altra parte, più recente dottrina afferma correttamente che la titolarità di un interesse legittimo concede una tutela ulteriore, ma ciò non consente di “ di affermare che ragione e obiettivi escludano ex jure quelli della disciplina generale introdotta con l’art. 1337 cod. civ., riconoscendo due differenti piani di tutela (G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, 2000, Napoli).
[24] Cass. Sez. U., 22 luglio 1999 n. 500.
[25]Cfr. cit. art. 244 D.Lgs. 163/’06 e, per tutte, CdS Ad. Plen., n. 6 del 5 settembre 2005.
[26] Vedi il paragrafo precedente e le critiche a tali opinioni operate dalla dottrina, poi accolte dalla giurisprudenza.
[27] La giurisprudenza, una volta ammessa l’applicabilità teorica della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A., non ha avuto difficoltà ad ammettere la configurabilità della responsabilità precontrattuale per comportamenti antecedenti alla stipula del contratto in caso di trattativa privata.In questo modulo l’iter negoziale si caratterizza per l’assenza di un procedimento formale da osservare e quindi per la libertà di azione della Pubblica Amministrazione anche nella scelta dell’uno o dell’altro contraente, similmente a ciò che fa un contraente privato.Secondo una dottrina “ La P.A. tratta direttamente col singolo privato il quale sostanzialmente può concorrere alla predisposizione
del rapporto; esso costituisce il modo più semplice di stipula dei contratti(.. ). Nella trattativa privata la discrezionalità si protrae durante tutto il corso della trattativa privata. Qui, la Pubblica Amministrazione non solo liberamente sceglie i soggetti con i quali iniziare le trattative e i sondaggi per la eventuale stipulazione del contratto, ma, poi, tratta direttamente con i singoli soggetti da essa scelti, senza essere obbligata a seguire regole predeterminate e, quindi, anche con una libertà sconosciuta alle altre forme di contrattazione” .La norma di riferimento era l’art. 92 del R.D. 827 del 1924, ai sensi della quale l’Amministrazione dopo aver interpellato più imprese p più persone, tratta con una di esse. Si dice che in questi casi la P.A. agisca iure privatorum, ossia in una posizione paritetica con il privato, ponendo in essere un’attività svincolata da ogni procedimentalizzazione.Tuttavia si deve rilevare che con la recente evoluzione normativa la trattativa privata è stata caratterizzata da allontanamento dal modello originario caratterizzato dall’assoluta libertà di forme. In questo processo ha svolto un ruolo rilevante il d.lgs. 406 del 1991 attuativo della direttiva 89/440/CE e, successivamente confermato dal Codice degli Appalti (D.Lgs. 163 del 2006)
[28] A tal proposito cfr. Cass. 15/4/1992, n. 4572 e, in dottrina, M. Nigro, op. cit.
[29]Cfr. Cass. 18/6/2005, n. 13164 che esclude la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in relazione ad un procedimento di licitazione privata “atteso che in detto procedimento gli interessati non hanno la qualità di possibili futuri contraenti, cui si riferisce il citato articolo 1337 c.c., ma soltanto quello di partecipanti alla gara, cui è connesso l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’Amministrazione, senza che possa configurarsi quella relazione specifica tra i soggetti consistenti nello svolgimento delle trattative, che nella menzionata disposizione del codice civile costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa.”Cfr. Cass. 29/7/1987, n. 6545 ove riguardo alla procedura di licitazione privata si afferma:” Ora non soltanto in tale procedimento non sussistono ancora le parti contraenti cui si riferisce l’art. 1337, ma non può neppure- richiamando l’indirizzo
giurisprudenziale che ravvisa in tale norma un’applicazione dei principi della responsabilità aquiliana - ravvisarsi nella relazione che intercorre tra i partecipanti alla gara e la P.A. una relazione specifica di contiguità , un rapporto personalizzato da cui possa farsi discendere un obbligo di buona fede dell’autorità amministrativa. La preventiva selezione dei concorrenti esplica, invero, la funzione di garantire meglio l’interesse della P.A. alla conclusione del contratto più conveniente, ma non circoscrivere la gara tra i contraenti nel senso previsto dall’art. 1337 c.c. poiché su è ancora nella fase che precede la individuazione del futuro contraente…Ed in questa fase non può discorrersi di affidamento ragionevole nella conclusione del contratto per i singoli partecipanti alla gara, i quali conoscono la propria offerta ma non quella degli altri e quindi non possono esprimere una preventiva valutazione circa l’esito vittorioso del procedimento, anche se possono augurarsi ovviamente di riuscire a prevalere sugli altri.” Cfr. Cass. 11/12/1978, n. 5831 nella parte in cui afferma “ non devono confondersi due profili nettamente diversi tra loro che attengono l’uno al rispetto da parte della P.A. delle norme che disciplinano il procedimento- in ordine alle quali non possono non
profilarsi per il privato che posizioni di interesse legittimo- mentre l’altro riguarda più propriamente, durante la fase procedimentale di formazione del contratto il diritto soggettivo del privato a pretendere che l’ente si comporti, nelle trattative, secondo buona fede. Ed è la lesione di tale diritto (ad un comportamento corretto) il quale può ben coesistere con l’interesse legittimo di cui innanzi, che determina la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A.”
[30] Vedi anche Cass. Civ., Sez. Un., 26 maggio 1997, n. 4673.
[31] Trib. Isernia 30/12/2004, GM 2006, con nota di Bellomia. L’autore della nota sostiene una visione ampia della nozione di trattativa civilisticamente intesa. Infatti tra il partecipante alla gara e la stazione appaltante si crea un vero e proprio rapporto : pur esulando dallo schema proposta accettazione non si fuoriesce dal concetto di trattativa, posto che la gara è pur sempre una procedura strutturalmente fatta per portare alla conclusione di un contratto.
[32] G. Chinè, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi, in FA TAR,2, 797.
[33] G. M. Racca, op. cit., 358.
[34] G. M Racca, op. cit., 359, la quale aggiunge che “ Si è già ricordato come solo un’interpretazione abrogatrice del principio di correttezza precontrattuale ne abbia escluso l’applicazione alle trattative della pubblica amministrazione, ove la violazione delle regole sulla selezione dei contraenti avrebbe potuto integrare un comportamento scorretto seppur senza esaurire l’atipicità del principio. L’introduzione dell’art. 1337 c.c. sulla responsabilità precontrattuale avrebbe potuto assicurare che la violazione di norme d’azione potesse rilevare in una diversa prospettiva anche come scorrettezza e, ove sussistessero tutti gli altri elementi della fattispecie, consentire il risarcimento del danno. Tale prospettiva, non solo rifiutata, ma neppur ipotizzata in passato dalla giurisprudenza, appare oggi necessaria……..”.[35] Infatti tale arresto statuisce “l’impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi- ad aggiudicazione avvenuta- sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Occorre naturalmente, che i comportamenti predetti- per porsi quali generatori di responsabilità precontrattuale- risultino contrastanti con le regole di
correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.”
[36] Cfr., tra altre, C. di St., sez. IV, n. 6331/2004; TAR Lazio – Roma, sez. I bis, n. 5766/2006. Si deve altresì aggiungere che ai sensi dell’art. 16 R.D. 2240/93 (legge di contabilità di Stato) per le aste o le licitazioni private, il momento dell’aggiudicazione equivale a contratto. Tale affermazione è stata incisa dalla disposizione di cui all’art. 11, comma 7 s.s., del Codice dei Contratti Pubblici che scardina la coincidenza fra aggiudicazione definitiva e accettazione dell’offerta, ponendosi tali fasi in un rapporto di differenziazione e chiara successione temporale: tale norma sposta in avanti la configurabilità della responsabilità precontrattuale , posto che saranno addebitabili alla PA a titolo di culpa in contraendo anche le condotte tenute scorrettamente tra l’aggiudicazione e la formale stipulazione del contratto, non qualificabili come inadempimento, visto che il vincolo contrattuale non è ancora sorto.
[37] In tal senso cfr. CdS, Sez. IV, ord. 7-3-2005, n. 920; idem Ad. Plen. n. 6 del 5 settembre 2005.
[38] Cfr. Cds, Sez. V, 24-10-2000, n. 5710; idem Sez. V, 13-11-2002, n. 6291; idem Sez. IV, 19-03-2003, n. 1457.
[39] Cfr. Cons. Stato n. 6389/2002 in cui si afferma che l’eventuale illiceità della condotta della P.A., idonea a determinare il diritto al risarcimento del danno a favore del privato, presuppone il preventivo accertamento da parte del giudice dell’illegittimo esercizio del potere che può sostanziarsi nella mancata ingiustificata adozione di un provvedimento conforme alle aspettative del privato, sia nell’emanazione di un atto contra legem e non certamente nella considerazione di tali comportamenti alla stregua dei principi di correttezza e buona fede.
[40] Pronuncia già citata del Consiglio di Stato n. 929 del 2005.
[41] Ad.Plen. n. 6 del 2005.
[42] TAR Lazio 10/1/2007, n. 76.
[43] Di recente, poi, è intervenuto il d.l. n. 7/07 , convertito in l. 40/07, che ha aggiunto il comma 1 bis dell’art. 21 quinquies, a norma del quale:” Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea di cui al comma 1 incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene contro sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
[44] TAR Lazio, Roma, 11/7/2006, n. 5766.
[45] Vedi Cass. 18/6/2004, n. 11438 nella parte in cui statuisce che:”siano in corso trattative; queste sono la fase anteriore alla stipulazione, in cui le parti si limitano a manifestare la propria tendenza verso il vincolo contrattuale, senza porre in essere l’atto che costituisce il vincolo stesso in forma irreversibile (l’accertamento del fatto che il vincolo contrattuale si sia o non si sia costituito,è una questio facti, devoluta al giudice di merito: Cass. 15 dicembre 2001 n. 14109); (…)3.2 le trattative siano giunte in uno stadio idoneo a far sorgere nella parte (che invoca l’altrui responsabilità) il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; ciò presuppone, simmetricamente, che il
contratto non sia concluso; 3.3 la controparte (cui si addebita la responsabilità) interrompa le trattative senza un giustificato motivo; (..) 3.4 pur nell’ordinaria diligenza della parte (che invoca la responsabilità), non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. L’accertamento dei presupposti della responsabilità contrattuale, quali lo stadio avanzato delle trattative, il ragionevole affidamento nella conclusione del contratto, e l’assenza d’una giusta causa di recesso, e quindi la violazione dell’obbligo di buona fede, concretano accertamenti di fatto, demandati alla funzione del giudice di merito(Cass. 14 febbraio 2000 n. 1632)”
[46] Natalino Sapone, op. cit., pag. 221 s.s.
[47]Cfr. ex multis Tar Lecce n. 4921/2004 che statuisce che il risarcimento del danno è limitato c.d. interesse negativo, e cioè all’interesse che il concorrente aveva a che la procedura di gara non avesse inizio, quale diminuzione patrimoniale diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo di correttezza. In particolare devono essere considerate: le spese sostenute per la partecipazione alla gara, e quelle ragionevolmente effettuate a seguito dell’aggiudicazione provvisoria; la perdita di ulteriori occasioni contrattuali della stessa natura, delle quali dovrà essere fornita una ricostruzione mediante indici presuntivi ; nello stesso senso cfr. Cass. n. 12313/05 nella parte in cui afferma che “ in materia di responsabilità ex art. 1337 c.c. l’ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell’illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa, la quale nel caso di ingiustificato recesso dalle trattative, postula il coordinamento fra il
principio secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto e l’altro secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente. Ne consegue che nelle ipotesi di culpa in contraendo il danno risarcibile non comprende quanto la parte avrebbe ricavato dalla stipula del contratto, ma è rappresentato unicamente dalle perdite che sono derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute”; nello stesso senso cfr. Cass. Civ., Sez. III, 14-02-2000, n. 1632.
[48] CdS, Sez. IV, 06-06-2008, n. 2680
[49] cfr. CdS, Sez. IV, 06-06-2008, n. 2680; idem CdS, Sez. IV, 19-03-2003, n. 1457; idem Sez. VI, 16- 01-2006, n. 86; idem Sez. VI, 23-06-2006, n. 3989; idem Sez. V, 6-12-2006, n. 7194.
[50] Racca, op. cit., pag.378 s.s.
[51] Racca, op. cit. pag. 375.
[52] Vedi Consiglio di Stato, 15 febbraio 2005, n. 478; Tar. Lazio, 10 febbraio 2005 n. 1236.
[53] Salvatore Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni Pubbliche, 2008, pag.310 s.s.
[54] Cfr. CdS, Sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213, idem 11 maggio 2007 n. 2306, idem 9 novembre 2006 n. 6607 ed infine TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6820 del 21 maggio 2008.