(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato il 2008 su FORO AMMINISTRATIVO C.D.S.- Anno VII Fasc. 9 - 2008 - Milano - Giuffrè Editore)

Estratto

[420/12] LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. EVOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI

SOMMARIO:

1. La responsabilità precontrattuale. Cenni storici.
2. La responsabilità pre­contrattuale. Nozione. Ambito di applicazione.
2.1 Tesi restrittiva.
2.2 Tesi intermedia
2.3 Tesi estensiva.
3.La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Generalità.
3.1 Tesi della responsabilità extracontrattuale.
3.2 Tesi della responsabilità contrattuale
3.3 Tesi del "tertum genus".
4 La responsabilità precontrattuale della P.A.
4.1La responsabilità precontrattuale della P.A. nei procedimenti ad evidenza pubblica.
4.2 Alcune fattispecie tipiche di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: la revoca dell'aggiudicazione e la rottura ingiustificata delle trattative.
4.3 Quantificazione del risarcimento del danno.
4.4 L'elemento psicologico.

1. La responsabilità precontrattuale. Cenni storici. [Torna all'indice]
Si ritiene utile un breve excursus sull'evoluzione, sia dal punto di vista legisla­tivo, che dottrinale e giurisprudenziale, del concetto di responsabilità precontrat­tuale. Il codice previgente del 1865, da un lato, sanciva l'assoluta libertà delle parti nell'esplicazione della loro autonomia negoziale; dall'altro, sotto l'influenza del Code Napoleon, nulla prevedeva riguardo la fase antecedente alla stipula di un contratto (l'art. 1151, corrispondente al nostro art. 2043, sanzionava solo le forme più gravi di scorrettezza precontrattuale). Da ciò derivava, in via esegetica, l'as­senza di un vincolo a contrarre scaturente dall'instaurazione delle trattative o dall'avvio di un iter negoziale. Né maggiore attenzione era devoluta al principio di buona fede: negli studi anteriori all'emanazione del Codice civile del 1942 si nota che «mentre il problema della buona fede è stato esaminato con larghezza d'indagine per ciò che attiene a diversi istituti giuridici, e segnatamente in tema di possesso, la ricerca non è stata frequentemente condotta con specifico riguardo all'art. 1124 cod. civ.» (1). E, per di più, se rari erano gli studi sulla buona fede in tema di esecuzione dei contratti (sulla base dell'art. 1124 citato), quasi nulla è stata l'elaborazione della buona fede in ambito di trattative precontrattuali (2). Tuttavia l'evoluzione di pensiero, tesa verso la «nuova società industriale», ha evidenziato la necessità, nel tempo, di «tutelare» il concetto di libertà negoziale intesa nel più ampio senso del termine, compreso il significato di «affidamento». Pertanto, con il codice civile del 1942, si verifica un'estensione dell'ambito di tutela: non rileva più soltanto l'interesse all'adempimento, ma, altresì, l'interesse a non essere coinvolti in inutili e dispendiose trattative (tempo utilizzato, costi delle risorse utilizzate, produzione inutilmente orientata al risultato), l'interesse a non stipulare contratti invalidi e/o inefficaci, a non subire inganni, dolosi o colposi che siano, in ordine agli stessi atti negoziali in qualsiasi grado e stato si trovino. Il codice vigente, infatti, con due nuove norme rispetto a quello previgente, ha disciplinato la responsabilità precontrattuale agli art. 1337 e 1338 c.c. che prendono in esame, rispettivamente, la violazione del canone di buona fede (3) e l'omessa comunicazione di una causa di invalidità conosciuta o conoscibile. Va, però, precisato che l'introduzione dell'art. 1337 e.e., sebbene potenzial­mente innovativa, concretamente non fu particolarmente apprezzata in dottrina: la buona fede precontrattuale veniva applicata in ipotesi del tutto marginali, al contrario dell'art. 1338 c.c., il quale ha subito trovato grande applicazione, avendo recepito le elaborazioni ottocentesche sulla responsabilità del contraente, che induce alla stipula di un contratto invalido. Una controparte ignara della causa d'invalidità. Solo negli ultimi decenni, pur permanendo le difficoltà interpretative nell'in­dividuazione del rapporto tra art. 1337 e 1338 c.c., la buona fede precontrattuale si è affermata, in dottrina e nelle applicazioni giurisprudenziali, come autonomo criterio di imputazione della responsabilità, indipendentemente dalla stipula di un contratto invalido.

2. La responsabilità pre­contrattuale. Nozione. Ambito di applicazione. [Torna all'indice]
Nel codice civile del 1942, quindi, a differenza che in quello del 1865, il legislatore fa esplicito riferimento alla responsabilità precontrattuale. L'art. 1337 infatti, che già titola «Trattative e responsabilità precontrattuale» recita «Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede». La norma, invero, sembra far coincidere la responsabilità precontrattuale con il comportamento per così dire «abusivo» tenuto da uno dei contraenti nella fase antecedente alla conclusione del contratto. Purtuttavia, tale disposizione non sanziona la condotta illecita, né stabilisce se la violazione dell'obbligo di buona fede sia sanzionata solo nell'ipotesi di mancata conclusione del contratto oppure anche nel caso di perfezionamento dello stesso. Al riguardo, si sono succedute tre diverse interpretazioni d ll'art. 1337 c.c.

2.1 Tesi restrittiva. [Torna all'indice]
Partendo dal presupposto che l'art. 1337 c.c. non sanziona la condotta precon­trattuale illecita e che alla violazione di una norma imperativa deve necessaria­mente seguire l'actio reprimendi dello Stato di diritto, la dottrina ha letto inizial­mente l'art. 1337 in combinato disposto con il successivo art. 1338 c.c. «La parte che conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa d'invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto»; la norma, pertanto, veniva applicata alla sola ipotesi del contratto concluso ma invalido. Il principio fondamentale espresso dal legislatore era dunque, secondo questa tesi, nel senso che le trattative devono necessariamente «scontare» un comporta­mento delle parti secondo buona fede e, soprattutto, secondo quella normale diligehza che le porta a significare/segnalare alla controparte eventuali impedi­ menti al «closing» in itinere.

2.2 Tesi intermedia. [Torna all'indice]
Ulteriori elaborazioni giurisprudenziali portarono, in una fase successiva, ad applicare l'art. 1337 c.c. anche all'ipotesi di mancata conclusione del contratto ove questa fosse dipesa da un ingiustificato recesso dalle trattative.

2.3 Tesi estensiva. [Torna all'indice]
Le tesi precedenti poggiavano sull'assunto che l'ambito di rilevanza della responsabilità precontrattuale fosse circoscritto all'ipotesi in cui il comportamento non conforme a buona fede avesse impedito la conclusione del contratto o avesse determinato la stipula di un contratto invalido ovvero (originariamente) inefficace. Di qui la conclusione che, dopo la stipulazione del contratto, ogni questione relativa all'osservanza degli obblighi imposti alle parti nel corso delle trattative sarebbe stata preclusa, in quanto la tutela del contraente sarebbe stata affidata, a partire da quel momento, solo alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto, la cui applicazione , pur essendo in alcuni casi ricollegata a comporta­ menti certamente non conformi a «buona fede», è tuttavia subordinata alla ricorrenza di presupposti ulteriori. Dottrina (4) e giurisprudenza (5) hanno ormai chiarito che l'ambito di rilevanza della regola posta dall'art. 1337 c.c. va ben oltre l'ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica un dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti mali­ziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L'esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola comportamentale assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (art. 1338, 1398 e.e.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (art. 1440 c.c.). Si ritiene comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precon­trattuale, sia limitato al c.d. «interesse negativo» e debba, pertanto, essere com­ misurato alle spese sostenute per le trattative rilevatesi poi inutili ed alle perdite subite per non aver usufruito di occasioni alternative di affari (non coltivate per l'affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate) (6); è tuttavia evidente che, quando, come nell'ipotesi di cui all'art. 1440 e.e., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma «sconveniente», il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il cd. interesse positivo), non può neppure essere determinato avendo riguardo all'interesse della parte vittima a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l'interferenza del comportamento scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al «minor vantaggio o al maggiore aggravio economico» (7) determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento «da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto». Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione del contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un'azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall'art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s'intende, il danno trovi il suo fondamento, non già nell'adempimento di un'obbligazione derivante dal contratto, ma nella violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto. Sembra a tal punto utile, pertanto, considerare ed enumerare sinteticamente le ipotesi in cui, a nostro modesto avviso, nonostante l'avvenuta conclusione di un contratto, si possa ravvisare una responsabilità di natura precontrattuale. Ciò si verifica, in primo luogo, nei casi in cui il contratto sia concluso, ma a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la parte non si fosse comportata in mala fede; altresì, nelle ipotesi in cui una parte approfitti dello stato di bisogno dell'altra per ottenere condizioni inique, ove non sia applicabile la normativa della rescissione per lesione per mancanza del requisito della lesione ultra dimidium; nei casi in cui non possa più agirsi con la garanzia per vizi a causa della prescrizione dell'azione; infine, nelle fattispecie in cui il contratto non sia annullabile per violenza o per dolo, ma tuttavia uno dei contraenti sia stato in mala fede e consapevole del fatto che il contratto avrebbe causato danni all'altro. Per valutare l'ambito da applicazione dell'art. 1337 c.c. va fatta un'ulteriore considerazione. La norma citata, nella lettura riportata e oggi condivisa in dottrina e giurisprudenza, ridefinisce il ruolo della volontà nell'ambito contrattuale. Essa, nel generare un obbligo positivo (quello cioè di concludere il contratto e di concluderlo nel senso in cui il destinatario possa ragionevolmente intenderlo), sembra infatti individuare l'essenza del contratto non più nella volontà interna del dichiarante, ma nella dichiarazione così come può essere percepita da una persona di media diligenza. Più specificamente, la situazione apparente prevale su quella reale ogniqual­ volta la volontà manifestata all'esterno, seppur difforme da quella reale, abbia determinato l'affidamento incolpevole del destinatario. In funzione di tutela dell'affidamento viene, quindi, affermato il principio dell'autoresponsabilità in base al quale chi emette una dichiarazione deve preve­ dere ciò che il destinatario della stessa possa ragionevolmente intendere, assu­mendo così il rischio di rimanere vincolato a quanto dichiarato seppur non corrispondente al suo interno volere (8). Quando oramai il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sull'esatta interpre­ tazione della norma sembrava sopito, è intervenuta, agli inizi del 2007, la Corte Suprema che, con una decisione (9) in controtendenza, sembra ridefinire l'ambito della responsabilità precontrattuale, eliminando dall'ampio genus precedente­ mente delineato la fattispecie dell'art. 1440 c.c. «Il fatto che l'accordo si sia formato a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la venditrice non avesse tenuto nei confronti degli acquirenti un comportamento contrario a buona fede, non rileva come ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., perché la configurazione di tale ipotesi è preclusa dall'eventuale conclusione del contratto». Tale sentenza, richiamandosi fra l'altro ad una pronuncia abbastanza risalente (Cass. 16 aprile 1994 n. 3621) è sul punto estremamente sintetica e, alla lettura, appare priva di esplicita motivazione. Si limita, sostanzialmente, ad affermare che la conclusione del contratto precluderebbe la ravvisabilità dell'istituto della responsabilità precontrattuale. Premesso quanto già detto sull'ambito di applicazione dell'art. 1337, per chi scrive risulta difficoltoso commentare o contestare tale pronuncia della Suprema Corte, non conoscendo le motivazioni della stessa, e, di conseguenza, ritenendola più una regolamentazione del caso concreto, che un revirement di portata generale sulla responsabilità precontrattuale. Si ribadisce quindi che ove il comportamento contrario alla correttezza e alla buona fede afferisca alla fase delle trattative, viene integrata la responsabilità precontrattuale anche se sia stato successivamente concluso un valido contratto. La differenza rispetto alla fattispecie di mancata conclusione del contratto si ravvisa nel quantum del risarcimento che non subirà il limite dell'interesse negativo.

3. La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Generalità [Torna all'indice]
Nel tempo si sono succedute diverse tesi sulla natura giuridica della responsabilità precontrattuale. La disputa, tuttavia, non è solo teorica, portando con sé evidenti conseguenze sul piano disciplinatorio in tema di prescrizione, imputabilità (il soggetto incapace potrà incorrere in culpa in contrahendo solo se si accoglie la tesi della responsabilità extracontrattuale); danni risarcibili (ad esempio, inquadrando la responsabilità precontrattuale nell'ambito di quella contrattuale, potrà essere chiesta la restitutio in integrum); onere probatorio; messa in mora (l'atto specifico di messa in mora del debitore, infatti, occorrerà solo se si inquadra la responsabilità precontrattuale nell'ambito di quella contrattuale).

3.1 Tesi della responsabilità extracontrattuale. [Torna all'indice]
L'orientamento prevalente (10) in giurisprudenza, condiviso da autorevole dottrina (11), ravvisa nell'articolo 1337 c.c. un'ipotesi particolare di responsabilità extracontrattuale, che si riconnette alla violazione della regola di condotta stabilita erga omnes a tutela dell'interesse «superiore» al corretto svolgimento dell'iter di formazione del contratto e che determina, se violato, l'esistenza dell'ingiustizia del danno ai sensi dell'art. 2043 c.c. (12). A favore di questo orientamento sembra deporre l'ovvia considerazione che tra le parti ancora non sussiste un rapporto contrattuale, ma solo un contatto sociale precontrattuale. I contraenti, infatti, secondo tale tesi, sono liberi di concludere o meno il contratto in quanto giammai potrebbe ipotizzarsi l'esistenza di un obbligo a contrarre antecedente alla stipulazione dello stesso (ove non sia stato convenzio­ nalmente pattuito). Inoltre la responsabilità contrattuale, precisano i fautori dell'orientamento esposto, sussiste solo in caso di violazione di un'obbligazione precisa, non invece in caso di violazione di un dovere generico di condotta, come è la buona fede nella fase delle trattative. L'obbligazione vera e propria, infatti, presuppone sempre un dovere preciso nei confronti di un soggetto determinato per la tutela dell'interesse proprio di quel determinato soggetto; l'obbligo di buona fede, invece, oltre ad essere preesistente, grava verso la generalità indeterminata dei consociati per la tutela degli interessi superiori al corretto e leale svolgimento delle trattative. Altra fondamentale affermazione, espressa dai sostenitori della tesi extracontrattualistica, è che, mentre l'obbligazione è posta per soddisfare un peculiare interesse (l'interesse del creditore ex art. 1174 c.c.), ciò «che rileva nella respon­ sabilità precontrattuale è un interesse alla vita di relazione, e precisamente l'inte­ resse alla libertà negoziale. In genere i consociati devono agire con adeguata diligenza per non ledere tale interesse e, oltre, devono osservare il precetto della buona fede» (13). Più debole, anche se di innegabile forza suggestiva, è l'argomento che, seppure l'articolo citato non esistesse, la parte che danneggia l'altra, con l'interruzione delle trattative, dovrebbe comunque risarcire il danno in via extracontrattuale, e dunque la norma viene giustamente intesa come una specificazione dell'articolo 2043 (14). Sul piano disciplinatorio, la tesi in esame porta con sé le evidenti conseguenze proprie del modello aquiliano: dalla prescrizione quinquennale, all'ascrizione del­ l'onere della prova in capo al danneggiato in merito alla colpevolezza ed alla condotta illecita, alla inoperatività dei limiti posti al risarcimento dall'art. 1225 cc.c., al diverso regime della mora (ex re ai sensi dell'art. 1219). Del pari, ai sensi dell'art. 2046, il soggetto incapace non risponderà (15).

3.2 Tesi della responsabilità contrattuale. [Torna all'indice]
Parte della dottrina, (16) argomentando dal dato letterale dell'art. 1337 c.c. che usando l'espressione «parte», fa un chiaro riferimento alla violazione di un rapporto tra soggetti determinati (17), inquadra la responsabilità precontrattuale nell'ambito di quella contrattuale. La responsabilità, secondo questo orientamento, non deriverebbe dalla violazione del generico dovere del neminem laedere di cui all'art. 2043 c.c., ma dalla violazione del vincolo che sorge inter partes a seguito del «contatto sociale qualificato» derivante dalle instaurate trattative. La teoria del cd. «contatto sociale qualificato » è volta ad assumere nell'alveo della responsabilità contrattuale di cui all'ultima parte dell'art. 1173 c.c., tutte le ipotesi di danni derivanti dall'inadempimento degli obblighi di protezione che si collegano a contatti sociali specifici qualificati dall'ordinamento anche con clausole generali (18). Quindi, in tale prospettiva si pone l'accento sul fatto che, sin dall'apertura delle trattative o della emissione di una proposta, viene in essere una speciale relazione che porta con sé uno specifico rischio, consistente nell'interferenza della sfera giuridica dell'una parte nella sfera di pericolo dell'altra. Sulla base di tali argomen­ tazioni, si giunge alla conclusione che gli art. 1337 e 1338 c.c. «anticipano con efficacia prodromica rispetto all'obbligazione principale la nascita delle obbliga­zioni di cui all'art. 1175. Trattasi, pertanto, di responsabilità contrattuale (per l'interesse negativo)» (19). La responsabilità precontrattuale, dunque, finirebbe per essere una responsa­ bilità per inadempimento dell'obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative, equipollente alla buona fede in sede di esecuzione contrattuale ex art. 1375 e.e. Infatti, si sottolinea che storicamente la buona fede in senso oggettivo, come regola di condotta, è sorta e si è sviluppata sul terreno dei rapporti obbligatori, venendosi in tal modo a creare un' implicazione tra buona fede e rapporto obbligatorio, «così pregnante, anche dal punto di vista semantico, che nel linguag­gio romano, l'espressione fidem praestare designa l'adempimento di un'obbligazio­ne » (20).

3.3 Tesi del "tertum genus" [Torna all'indice]
Esiste infine una terza tesi, assolutamente minoritaria, (21) che considera la responsabilità precontrattuale come un «tertium genus», né contrattuale, né ex­ tracontrattuale. In tal senso, si è affermato che « la nozione di buona fede precontrattuale acquista una propria autonoma rilevanza e, reciprocamente, appare difficile sul piano sistematico ricondurre coerentemente la fattispecie all'area del contratto o del fatto illecito, giacché, per un verso, gli obblighi di condotta precontrattuale non possono riconoscersi in quelli che derivano dal contratto, mentre, per altro verso, la previsione della regola di comportamento esprime una potenzialità precettiva che non si esaurisce nel solo aspetto risarcitorio». Oltre a portare a conseguenze nebulose sul piano del regime disciplinatorio applicabile, la tesi non è accoglibile per l'assorbente motivo che il contratto o esiste o non esiste e, in questa seconda ipotesi, la responsabilità non può che essere extracontrattuale. La natura aquiliana dell'art. 1337 c.c., risulta quindi essere la tesi più convin­cente.
4. La responsabilità precontrattuale della P.A [Torna all'indice]
Evidenziato il quadro generale in cui si muove la dottrina e la giurisprudenza sul principio e sul concetto di responsabilità precontrattuale, si deve ora esaminare in quale modo tale quadro abbia inciso ed incida su quella specifica responsabilità della P.A. in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica. In un primo lasso temporale il riconoscimento di una qualsiasi responsabilità a carico della P.A . per « culpa in contrahendo» era stato escluso; più in particolare la tutela del privato non poteva, comunque, trovare soddisfazione laddove il giudice ordinario avrebbe dovuto conoscere dell'esercizio del potere discrezionale in capo alla stessa P.A., circostanza, questa, che lo avrebbe portato oltre i limiti fissati dalla giurisdizione ordinaria in violazione del principio di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione. Inoltre, si affermava che, essendo previsti controlli dell'attività negoziale, ed essendo tali controlli disposti nell'interesse dell'ente pubblico, non poteva sorgere nel privato alcun affidamento. La qualificazione di norme di azione, assegnata ai procedimenti di scelta dei contraenti e, quindi, alla P.A., a differenza delle posizioni soggettive assegnate ai privati di mero interesse legittimo, portavano ad escludere la possibilità di una responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante (P.A.) che conducesse, sulla base delle regole generali di diritto, alla risarcibilità degli interessi legittimi. D'altro canto, il peculiare assetto del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in relazione agli atti della P.A., non faceva che accentuare la mancanza di una più incisiva tutela, esigenza sempre più sentita. La dicotomia diritto soggettivo/giudice ordinario, interesse legittimo/giudice amministrativo erano caratterizzate da diverse tecniche di tutela. Il giudice amministrativo, che conosceva solo degli interessi legittimi, poteva soltanto annullare l'atto asseritamene lesivo dell'interesse legittimo, ma non anche pronunciare condanna al risarcimcnto degli eventuali danni patrimoniali cagionati dall'esercizio illegittimo della «funzione pubblica». Il giudice ordinario, pur essendo titolare del potere di emettere sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non poteva però conoscere dell'atto amministrativo, ma soltanto disappli­carlo ove ne ravvisasse l'illegittimità. La tendenza di «modernizzazione» dei rapporti pubblico-privato, ha determinato nel corso del tempo una diversa qualificazione dell'intoccabilità dell'azione amministrativa. Tale posizione di favore della P.A., una volta era giustificata a tutto tondo dall'esplicarsi e dal moltiplicarsi del concetto di «interesse pubblico», che vedeva affievoliti i diritti dei singoli a meri interessi (e per questo meno «tutelati»); successivamente, con l'epocale arresto delle Sezioni unite del 1999, seguito dal d.lg. n. 80 del 1998 e dalla la l. n. 205 del 2000, si è giunti al riconoscimento «giurisdi­zionale» anche da parte del giudice ordinario della conoscibilità e, quindi della risarcibilità, della lesione anche dei meri interessi legittimi. La giurisprudenza amministrativa, superando anch'essa la citata dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, dapprima nella giurisdizione esclusiva e successivamente anche in quella di legittimità (cfr. ex ante il d.lg. n. 80 del 1998, post l'art. 6 della l. n. 205 del 2000 ed infine l'art. 244 del d.lg. n.163 del 2006), si allinea alla giurisprudenza ordinaria, riconoscendo una tutela diretta anche a tali situazioni (cfr. in tal senso C. cost. ord. n. 292 del 2000 in cui viene espressamente affermato: « ..che il legislatore delegante (si riferisce alla l. delega 59 del 1997 da cui scaturì in seguito il d.lg. n. 80 del 1998) intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della P.A., «concentrando» - nella materia de qua - innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell'azione amministrativa ma anche, ove configurabile, quella della riparazione per equivalente ossia del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un separato e successivo giudizio innanzi al giudice ordinario [...] »). Risolta la problematica della risarcibilità degli intenti legittimi e quella della «tutela piena» concessa di fronte al giudice amministrativo, la lenta evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi tra il 2001 ed il 2003, ed ancora sino ai giorni nostri, ha permesso altresì un riconoscimento generale della responsabilità precontrattuale della P.A., ed in particolare, nei contratti ad evidenza pubblia. Come meglio in avanti si evidenzierà la giurisprudenza ha, comunque, riconosciuto in capo alla P.A. un «residuo margine di potere» rispetto al privato; margine che consente di non incorrere nei vizi classici dell'atto amministrativo impugnato e che limitano, in un certo qual modo, la tutela risarcitoria laddove richiesta.
4.1 La responsabilità precontrattuale della P.A. nei procedimenti ad evidenza pubblica. [Torna all'indice]
La costante ed oramai stabile giurisprudenza, individuando nel giudice amministrativo l'organo giudicante competente per le controversie in tema di risarci­mento dei danni (25) ha posto in rilievo che la condotta della P.A. che rifiuti la stipula del contratto successivamente all'aggiudicazione della gara qualora tale rifiuto sia correttamente motivato nel conseguente atto amministrativo, va inqua­drata esclusivamente nella fattispecie della responsabilità precontrattuale. Una parte minoritaria della dottrina, che vorrebbe configurare in questa fattispecie un'ipotesi di responsabilità contrattuale (gli «indizi» della volontà a contrarre, derivanti dall'avvenuta aggiudicazione, li si vuol attribuire a quel «con­tatto sociale» tra diversi soggetti dell'ordinamento, giuridicamente qualificati dagli art. 1337 e 1338 c.c., e che costituirebbero, pertanto, un'autonoma fonte di obbligazione - art. 1173 c.c.), non trova nessun riscontro in ambito pretorio poiché a seguito dell'aggiudicazione non si sarebbe ancora realizzato né il «perfezionamento» del contratto, né la manifestazione della parte pubblica di non dare esecuzione allo stesso, ossia l'inadempimento. Ciò premesso occorre, altresì, far presente che, superate le prime obiezioni di ordine ontologico che ritenevano in assoluto non applicabile la responsabilità precontrattuale alla Pubblica amministrazione (26) e quelle che intendevano re­stringerne l'ambito di applicazione alla sola trattativa privata (27), la vera questione si è incentrata sulla possibilità di affermare tale responsabilità anche nella fase procedimentale della scelta del contraente della procedura ad evidenza pubblica. L'impostazione tradizionale comporta l'articolarsi del procedimento di formazione del contratto in due serie di atti, aventi ­diversa natura. La prima consiste in atti amministrativi, quali la delibera a contrarre (con cui la Pubblica amministra­zione decide di stipulare un determinato contratto), l'aggiudicazione, l'approvazione, aventi indole provvedimentale; la seconda serie è una sequenza di natura negoziale composta da atti privastistici. Tra le due tipologie di atti si verifica un'intersezione, costituendo la serie procedimentale amministrativa il presupposto di efficacia della seconda (28). (25) Cfr. cit. art. 244 d.lg. n. 163 del 2006 e, per tutte, Cons. St., ad. plen., n . 6 del 5 settembre 2005