(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato il 2012 su FORO AMMINISTRATIVO C.D.S.- Anno XI Fasc. 3 - 2012 - Milano - Giuffrè Editore)

Estratto

[6328/276] L’IN HOUSE « PURO » DOPO LA RIFORMA DELLA MATERIA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI

SOMMARIO:

1. Il sistema dell’affidamento in house: l’art. 113, comma 5 del D.lgs. n. 267/2000 ed il dibattito tra dottrina e giurisprudenza.
2. Genesi dottrinale ed evoluzione della società in house.
3. La posizione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
4. La posizione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
5. Il D.P.R. del 18 luglio 2011, n. 113 e la L. 148/2011 (cd. legge di stabilità).

Abstract:
L’articolo analizza la disciplina degli affidamenti in house, quali affidamenti derogatori delle norme sulle procedure di gara. Vengono quindi esaminati i principi e la normativa in tema di affidamento in house sia a livello comunitario che nazionale, anche con riferimento alle posizioni assunte dall’AGCM e dall’AVCP. L’istituto dell’affidamento diretto viene esaminato rimarcandone le caratteristiche di fondo, nonché, le condizioni di ammissibilità, non mancando di evidenziare la problematicità di taluni concetti come quello di « controllo analogo » e della prevalente attività svolta per l’ente pubblico affidante.

The article analyses the rules governing in-house assignments, being assignments that do not comply with the regulations on tender procedures. The principles and regulations concerning in-house assignments at both the Community and national levels are considered and the positions of the AGCM (Antitrust Authority) and the AVCP (Supervision of Public Contracts Authority) are also taken into account. The institute of direct assignment is examined and its basic characteristics and conditions of permissibility analysed, while the dubiousness of certain concepts, like that of « similar control » and the main business conducted by the contracting public body, is also highlighted.

1. Il sistema dell’affidamento in house: la novella legislativa ed il dibattito tra dottrina e giurisprudenza. [Torna all'indice]
Per comprendere la complessità del dibattito sviluppatosi intorno all’affidamento in house occorre partire dall’esame del vecchio art. 113, comma 5 del D.lgs. n. 267/2000 che, più volte modificato, è stato definitivamente abrogato dall’art. 12 del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
La suddetta disposizione, nella versione da ultimo novellata dall’art. 14 della L. 326/’03, consentiva, l’affidamento diretto dei servizi pubblici di rilevanza economica: a) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; b) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Nessun problema si pose, nella vigenza del citato contesto normativo, sulla legittimità dell’affidamento fiduciario alle società in house a partecipazione pubblica totalitaria (il cd. in house « puro »), ciò anche in adesione ad un orientamento giurisprudenziale prevalente.
La stessa Unione Europea, del resto, consapevole del fatto che in talune situazioni l’interesse pubblico possa essere più proficuamente curato attraverso un soggetto imprenditoriale che risponda direttamente all’ente in virtù di un rapporto di proprietà azionaria o comunque di controllo diretto, non considerava a priori contrario ai principi del trattato affidare il contratto senza procedere ad una gara.
La giurisprudenza comunitaria consentiva, tuttavia, la scelta fiduciaria solo a precise condizioni.
Il sistema dell’affidamento diretto doveva, infatti, rispondere a precisi presupposti (il possesso dell’intero capitale azionario, il controllo analogo, l’attività prevalente), in assenza dei quali diventava idoneo a turbare la par condicio e, quindi, a violare il trattato.
Orbene, nella codificazione dell’art. 113 T.U.E.L., il legislatore, facendo proprio l’orientamento comunitario, contemplò la possibilità, per l’ente locale che intendesse gestire un servizio pubblico, di costituire una società in house a patto di esercitare, sulla stessa, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Per accertare la sussistenza del requisito del « controllo analogo » non si ritenne, però, sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario e gli operatori del diritto, nel silenzio della legge, si avvalsero ancora una volta della  giurisprudenza per individuarne i tratti essenziali.
Al riguardo, va evidenziato come il tratto più significativo di tale forma di controllo (1) sia stato delineato dai Giudici di Palazzo Spada: « (...) il controllo si sostanzia in un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario (...) » (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168).
Gli elementi caratterizzanti il controllo si manifestano, quindi, in quegli strumenti che materializzano l’esistenza di un controllo peculiare, sia sulle procedure formali di adozione delle decisioni inerenti alle obbligazioni contrattuali, sia sulle politiche e strategie industriali, per assicurare che non si sviluppino in contrasto con le effettive esigenze e necessità degli enti pubblici azionisti.
Diverso fu, invece, il discorso relativamente alle società miste a prevalente capitale pubblico (cioè con capitale pubblico maggioritario).
Per quanto concerne la scelta del partner privato, la giurisprudenza, ormai da tempo, riteneva necessaria l’esplicazione di una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità.
All’uopo lo stesso D.L. 163/2006 ancora oggi prescrive chiaramente, all’art. 1, comma 2, che: « Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedura di evidenza pubblica ».
Ciò premesso la problematica, che non trovò soluzioni univoche in dottrina e giurisprudenza, riguardò l’ammissibilità dell’affidamento di servizi senza gara a società miste in cui il socio privato fosse già stato designato attraverso gara pubblica.
Ciò in virtù del fatto che, secondo la Corte di Giustizia « ... se una società ha un socio privato, o prevede nello statuto l’apertura al capitale privato, la presenza di una componente privatistica comporterà una deviazione dell’attività dell’ente dai suoi fini, meramente pubblici, inquinando il requisito teleologico che solo giustifica il fenomeno dell’affidamento in house ... » (cfr. Corte di Giustizia, sentenza Brixen del 13 novembre 2005 n. 458).
Tre, in particolare, furono i filoni interpretativi formatisi sulla ricostruzione ermeneutica dell’art. 113 T.U.E.L.
Il primo indirizzo si incentrò, sull’idea di fondo secondo cui l’ordinamento comunitario profila una rigida alternativa tra due distinti moduli di affidamento dei servizi.
Da un lato si colloca l’affidamento a terzi mediante gara, da svolgersi in conformità alle regole specifiche ed ai principi stabiliti dallo stesso diritto comunitario, dall’altro lato si pone, invece, l’affidamento diretto a società direttamente controllate dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo la formula dell’in house providing puro.
Tale indirizzo interpretativo, quindi, riprendendo il concetto di « controllo analogo » definito dalla giurisprudenza comunitaria, ritenne che anche la partecipazione minoritaria di un’impresa privata in una società mista fosse di per sé sufficiente ad escludere l’esistenza di un’operazione interna e, quindi, l’affidamento fiduciario.
L’espressione più chiara e puntuale del citato indirizzo interpretativo è contenuta in una decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana 27 ottobre 2006, n. 589: « ... la stretta osservanza del diritto comunitario in materia di società miste comporta un’interpretazione restrittiva se non addirittura isapplicativa dell’art. 113, comma 5, lettera b), del D.Lgs. 267/2000 nel senso che la costituzione di una tale società, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio. La gara per la scelta del socio privato, infatti, non è sovrapponibile a quella per l’affidamento del servizio, avendo tali procedure finalità ben distinte. Peraltro, l’affidamento diretto del servizio a società mista concreterebbe un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario, posto che se il socio privato detiene delle quote nella società aggiudicataria occorre presumere che

l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società un « controllo analogo » a quello da essa esercitato sui propri servizi ... ».
Un opposto indirizzo ermeneutico, invece, manifestatosi essenzialmente in dottrina, sostenne che la società mista a prevalente partecipazione pubblica potesse essere sempre affidataria diretta dei servizi, alla sola condizione che la scelta del contraente privato avvenisse mediante trasparenti procedure selettive.
Tra i due citati orientamenti se ne inserì uno intermedio, espresso in sede consultiva dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (parere n. 456 del 18 aprile 2007), che si incentrò sulla premessa secondo cui il fenomeno dell’affidamento a società mista pubblica e privata andasse distinto dall’in house.
La carenza del requisito del controllo analogo, secondo questa linea interpretativa, non andava considerata sufficiente per affermare l’illegittimità dell’affidamento diretto delle prestazioni alla società mista.
A tal fine, invece, occorreva il riscontro della presenza di alcuni elementi ritenuti necessari per esprimere un giudizio positivo di compatibilità con il diritto comunitario.
In primis, il Consiglio di Stato puntualizzò che il ricorso a tale figura organizzativa doveva avvenire sulla base di una previsione legislativa (nel nostro ordinamento il modulo della società mista era presente sia nella disposizione generale dell’art. 113 T.U.E.L., sia in varie disposizioni speciali) e doveva essere adeguatamente motivata da parte dell’Amministrazione.
Era, altresì necessario, che la procedura per la scelta del partner privato definisse l’attività da affidare alla costituenda società, che si prevedesse un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento, nonché le modalità di uscita e di liquidazione del socio stesso, nell’ipotesi in cui all’esito della nuova gara egli non risultasse più aggiudicatario.
Nonostante la tesi in ultimo prospettata apparisse particolarmente condivisibile, in quanto non fondata su formali apriorismi, ma su considerazioni di ordine sostanziale, si deve tener presente che il Consiglio di Stato neppure in sede di Adunanza Plenaria (parere n. 1 del 2008) si volle sbilanciare con una netta presa di posizione, preferendo invece attendere uno specifico pronunciamento sul punto da parte della Corte di Giustizia Europea.
La situazione evolse rapidamente dal momento che l’organo di giustizia comunitario, nell’ottobre 2009, si pronunciò sulla questione: « ... se è conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, un modello di società mista pubblicoprivata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura « industriale » ed « operativa », sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire (2) .... ».
Infatti, la Corte di Giustizia, con la sentenza C — 196/’08 del 15 ottobre 2009, stabilì che: « ... i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire. Pertanto, ove al socio in questione viene affidata l’attività operativa del servizio di cui trattasi e la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionari .... sempre che, beninteso, l’oggetto sociale rimanga invariato per l’intera durata della concessione ... ».
« .. Introdurre una doppia gara—puntualizza la Corte—sarebbe difficilmente compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblicoprivati istituzionalizzati .... ».
A siffatto ultimo pronunciamento si conformò, successivamente, anche il Consiglio di Stato (3) il quale, dopo aver chiarito la natura della società mista quale forma di partenariato pubblico — privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato, precisò che « (...) in caso di società mista non si ha una esenzione dal principio della gara, ma un mutamento dell’oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non più per trovare il terzo gestore del servizio, bensì il partner privato con cui gestire il servizio (...) ».
Nel frattempo, nelle more delle sopra citate decisioni giurisprudenziali, la soluzione della questione circa l’ammissibilità dell’affidamento di servizi senza gara a società miste, in cui il socio privato sia stato designato attraverso gara pubblica, era già stata trovata con la Legge n. 133/2008.
La norma intervenne anche in materia di affidamento in house in favore di società a capitale interamente pubblico.
Infatti, l’art. 23 — bis della L. 133/’08 (oggi abrogato dall’art. 1, comma 1, D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113), dopo aver stabilito, al comma 2, il principio generale che l’affidamento dei servizi pubblici locali doveva avvenire mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica a favore di imprenditori, o di società in qualunque forma costituite, nonché a favore di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, al successivo comma 3 prevedeva la possibilità, per gli enti locali, in deroga alle modalità di affidamento ordinario, di procedere all’affidamento « ... a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta « in house » e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano ... » (4)
Nei casi disciplinati dal richiamato comma 3, l’ente affidante doveva comunque « ... dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole ... »
La presenza di siffatte rigorose condizioni, non trovando puntuale riscontro nel diritto comunitario vigente, aveva indotto alcune Regioni a sollevare la questione di illegittimità costituzionale (per violazione della normativa comunitaria) dell’art. 23 — bis in relazione all’art. 117 Cost.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 325 del 22 novembre 2010, chiariva che, secondo la normativa comunitaria, le condizioni integranti la gestione in house ed alle quali è subordinata la possibilità del suo affidamento diretto (capitale totalmente pubblico; controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario di « contenuto analogo » a quello esercitato dall’aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante) devono essere interpretate restrittivamente, costituendo l’in house providing un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica.
Tale eccezione, si legge nella decisione, viene giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle richiamate condizioni esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo.
La giurisprudenza comunitaria, pertanto, non poneva ulteriori limiti all’utilizzo dell’in house, diversamente dal legislatore nazionale che, nell’ultima versione vigente dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112/2008, richiedeva espressamente, oltre alla sussistenza delle condizioni poste dal diritto comunitario, il concorso dei seguenti ulteriori requisiti: a) una previa « pubblicità adeguata » e una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell’ente in base ad un’«analisi di mercato », con successiva trasmissione di una « relazione » all’AGCM per un parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere reso entro 60 giorni dalla ricezione; b) la sussistenza di « situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento », « non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato ».
Proprio siffatti diversi presupposti, secondo le Regioni remittenti, si risolvevano in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica.
Tuttavia tale scelta, ha poi precisato la Corte Costituzionale, « ... proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta — e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost. -, ma neppure si pone in contrasto con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È infatti innegabile l’esistenza di un « margine di apprezzamento » del legislatore nazionale rispetto a principi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza « nel » mercato e « per » il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali—come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici — di applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario ... ».
Nel vigente contesto normativo, a parte la ormai risolta questione dei limiti dell’in house, cominciò a registrarsi un indirizzo volto a favorire in prima istanza l’iniziativa privata nella erogazione dei servizi pubblici e, solo in caso di inefficacia dell’iniziativa privata, ad esaltare il ruolo degli enti locali.
Il quadro di riferimento venne più puntualmente definito con l’entrata in vigore del Regolamento di attuazione dell’art. 23-bis della già richiamata L. 133/’08.
La norma secondaria, infatti, all’art. 2, demandava agli enti locali la verifica circa la possibilità di aprire l’attività alla concorrenza limitando, per l’effetto, l’attribuzione dei diritti di esclusiva.
Nello specifico, gli enti locali accertavano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risultasse idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio.
All’esito della verifica, l’ente adottava una delibera quadro (di competenza del Consiglio comunale) che illustrava l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
Di particolare interesse è anche la disposizione di cui all’art. 4, comma 1 del citato regolamento attuativo, la quale fissava la soglia di rilevanza degli affidamenti di servizi pubblici locali ai fini dell’espressione del parere di cui all’art. 23-bis, comma 4 (il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato), nella somma di 200.000,00 euro annui.
Il che significa importi totali anche di molto superiori ! La norma, giova precisare, venne varata nei suddetti termini malgrado il Consiglio di Stato, nel parere n. 2415 del 24 maggio 2010, avesse ritenuto l’impatto di tale previsione assolutamente irrazionale in quanto « (...) da un lato sarebbero assoggettati al parere gli affidamenti di servizi di modesto valore economico nei comuni con popolazione superiore a 50.000 persone; dall’altro vi sarebbero sottratti la maggior parte dei servizi locali affidati dai comuni di piccole e medie dimensioni.
Il primo effetto produce un inutile sovraccarico dell’Autorità garante, il secondo contrasta con la funzione del parere di cui all’articolo 23-bis, comma 4, che è di garantire l’eccezionalità dell’affidamento diretto, attraverso uno scrutinio di tipo tecnico sulle scelte dell’ente locale, sovente guidate da motivazioni politiche (...) ».
Un ultimo richiamo va infine fatto all’art. 1, comma 3, del Regolamento attuativo, il quale escludeva espressamente, dal proprio perimetro di applicazione, i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti, individuati dall’art. 13, comma 1, del D.L. 223/2006 (convertito con legge n. 248/2006).
Secondo un filone interpretativo, la disposizione richiamata avrebbe inteso affrancare le società strumentali (le cui prestazioni sono effettuate direttamente a favore della stazione appaltante) dall’applicazione delle regole in materia di concorrenza e, per l’effetto, consentire l’affidamento diretto — senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica — dei servizi strumentali.
La tesi è però contraddetta non solo dai giudici amministrativi, i quali ritengono che l’affidamento diretto sia una modalità eccezionale (5), ma dalla stessa Autorità garante della concorrenza e del mercato la quale, nella segnalazione AS 732 del 19 luglio 2010, ha rilevato come l’affidamento diretto dei servizi strumentali non appaia giustificato, in quanto mancherebbero i presupposti essenziali per l’applicazione della disciplina generale dell’in house providing.
I servizi strumentali, secondo l’Antitrust, non possono essere inclusi tra i servizi pubblici locali e, conseguentemente, gli stessi sarebbero soggetti alle forme di affidamento ordinarie.
Si legge infatti nella richiamata segnalazione: « (...) Sulla base dei vari precedenti dell’Autorità e conformemente alla Giurisprudenza maggioritaria, il predetto servizio (n.d.r. strumentale) non rientra nel novero dei servizi pubblici locali in quanto concerne attività che presentano natura « strumentale » rispetto alle esigenze della pubblica amministrazione e non sono rese direttamente a favore della collettività.
Si deve pertanto ritenere che, data l’eccezionalità della procedura di affidamento diretto — definitivamente sancita dall’articolo 23 bis, comma 3, del D.L. n. 112/08 che parla espressamente di « deroga alle modalità di affidamento ordinario » — gli Enti che vogliano esternalizzare i servizi strumentali debbano utilizzare procedure ad evidenza pubblica (...) ».

2. Genesi dottrinale ed evoluzione della società in house.  [Torna all'indice]
Appare opportuno, a questo punto, fare qualche considerazione in merito all’origine ed ai momenti essenziali dell’evoluzione che ha caratterizzato l’istituto dell’in house.
In questo modo, si avrà la possibilità di notare come una formula inizialmente vaga ed elastica sia stata progressivamente riempita di contenuti e maggiormente precisata, soprattutto attraverso l’intervento interpretativo dei giudici europei (6).
La figura dell’in house, inizialmente, non ha trovato una definizione e una disciplina puntuale nelle normative, sia comunitaria che nazionale. La connotazione dell’istituto veniva infatti ricavata, in negativo, dalla differenziazione dell’in house rispetto alle figure tipizzate dell’appalto e della concessione di pubblici servizi le quali, diversamente dal caso dell’in house providing, laddove la società agisce da organo (pur se con personalità giuridica) del soggetto pubblico (7), sono sempre state connotate da una evidente alterità soggettiva.
Esplicativa è, in questa prospettiva, la descrizione dell’Ente in house fatta da un autorevole Autore (8): « Siamo in presenza di un modello organizzativo interamente espressione del potere di auto-organizzazione della pubblica amministrazione, direttamente discendente dalla sua autonomia organizzativa e istituzionale, e conseguente alla scelta autonoma e non sindacabile nel merito di risolvere e soddisfare la domanda di prestazione dei propri utenti attraverso una relazione organizzativa ad hoc costituita ».
Nel sistema così delineato, fondamentale cominciava a profilarsi il contributo della giurisprudenza comunitaria (9), la quale individuava proprio nella mancanza di siffatta relazione intersoggettiva la motivazione alla deroga all’obbligo della gara per l’affidamento del servizio pubblico.
L’essere, l’in house, parte integrante dell’organizzazione amministrativa, unitamente alla sussistenza dei requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente, determinava, secondo i Giudici comunitari, il legittimo configurarsi dell’affidamento diretto.
Riprendendo la nota sentenza « Teckal », una delle più autorevoli voci del panorama dottrinale interno (10) ha così sintetizzato i tratti salienti dell’in house: « nel caso dell’affidamento diretto del servizio vi sarebbe una delegazione interorganica in favore di un soggetto che, pur se dotato di personalità giuridica, risulta, nella sostanza, sottoposto ad un penetrante controllo da parte dello stesso ente, alla stessa stregua di tutte le articolazioni interne classiche del soggetto pubblico. In tal modo, si profila un controllo assai stringente dal punto di vista gestionale e finanziario, tale da integrare un’influenza dominante così pregnante che l’affidatario risulta titolare di un’autonomia solo formale rispetto all’ente di riferimento. La sostanziale assenza di terzietà di tale soggetto rispetto all’ente affidante rende, dunque, non necessaria la procedura di gara per l’affidamento del servizio pubblico ».
I criteri del controllo analogo e dell’attività prevalente, da tempo trasfusi nella normativa nazionale, sono stati oggetto di attenta analisi dottrinale.
Prima di approfondirne in contenuto, appare tuttavia necessario distinguere il concetto di « controllo strutturale », ossia il potere di nomina della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza della società, da quello di « controllo sull’attività », che consiste, invece, nella valutazione di conformità dell’attività svolta dalla società ad un parametro legale o di efficienza.
L’orientamento dottrinale prevalente ha sempre ritenuto che, per aversi controllo analogo, fosse necessario, oltre al controllo sull’attività, anche quello strutturale: « il controllo analogo è il primo sintomo rivelatore della capacità dell’ente territoriale controllante di influenzare le scelte di gestione e di organizzazione della produzione dell’ente in house, che vale ad escludere un’effettiva negoziazione tra parti delle condizioni di fornitura del bene o di prestazione del servizio (11) ».
Secondo la menzionata teoria, infatti, per integrare il controllo analogo può non essere sufficiente il controllo della maggioranza assembleare o il potere di nomina della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione della società. Al fine di verificarne la sussistenza, occorre, infatti, provare che gli enti territoriali affidanti dispongono di penetranti poteri di indirizzo sull’amministrazione dell’organizzazione in house (12).
Un diverso orientamento partiva invece dal presupposto che, per configurarsi il controllo analogo, dovevano concorrere i seguenti elementi: la dipendenza formale, la dipendenza economica e quella amministrativa. Solo in tal caso, l’aggiudicatario risultava essere una sorta di longa manus dell’ente territoriale.
Con riferimento al requisito dell’attività prevalente, la dottrina ha sempre avallato la posizione della giurisprudenza comunitaria: la società in house deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (13).
Ha, inoltre, interpretato la formula utilizzata dalla Corte di giustizia nel senso che andrebbero considerate, sia le prestazioni svolte nei confronti

dell’amministrazione controllante, sia quelle svolte per conto della stessa.
Secondo questa tesi, il requisito dell’attività principale evidenzierebbe una dipendenza economico-giuridica dell’organizzazione in house che, completando quella decisionale del controllo analogo, dimostrerebbe l’appartenenza dell’ente in house all’organizzazione pubblica dell’amministrazione controllante.
Aderendo alla menzionata opinione dottrinaria, quindi, l’organizzazione in house non solo non potrebbe svolgere, in via principale, qualsiasi attività economica; ma si caratterizzerebbe anzitutto per la produzione di attività che è istituzionale degli enti pubblici controllanti, o ad essa servente, che è perciò delimitata dall’ordinamento secondo la cura dei bisogni attribuiti, dalla legge, alla competenza di un determinato ente pubblico, ossia dell’ente pubblico che ha inteso divenire socio di controllo dell’organizzazione in house (14).
Più recentemente, il giudice comunitario ha integrato i requisiti applicativi dell’istituto dell’in house, aggiungendo, ai criteri del controllo analogo e dell’attività prevalente, anche la condizione dell’appartenenza pubblica dell’intero capitale sociale, non derogabile in presenza di partecipazioni private, sia pur minime, e non compatibile con previsioni statutarie di future ed eventuali privatizzazioni di parte del capitale sociale (15).
La stessa dottrina interna, ripercorrendo i dicta giurisprudenziali, ha evidenziato come l’appartenenza della totalità del capitale all’amministrazione pubblica controllante induce a ritenere che questa non incontri alcuna difficoltà ad imporre le proprie scelte alla società in house, nelle cui decisioni non trova spazio alcun interesse economico esterno potenzialmente contrastante con quello pubblico di cui l’amministrazione controllante è titolare.
A contrariis, l’ingresso nel capitale sociale di soggetti, pubblici o privati, diversi dalle amministrazioni pubbliche affidanti finirebbe con l’introdurre interessi economici potenzialmente confliggenti, che potrebbero alterare l’influenza dominante degli enti affidanti nella determinazione della volontà degli organi dell’ente associativo (16).
La menzionata posizione, tuttavia, sembra avere qualche cedimento, almeno nella giurisprudenza comunitaria.
Secondo una recente pronuncia della Corte di giustizia (17), infatti, una certa apertura al capitale privato non sembra possa escludere, a priori, la sussistenza del controllo analogo ed il conseguente affidamento diretto: « la possibilità per i privati di partecipare al capitale della società aggiudicataria, in considerazione in particolare della forma societaria di quest’ultima, non è sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una convenzione come quella di cui trattasi nella presente causa, per concludere che la prima condizione, relativa al controllo dell’autorità pubblica, non sia soddisfatta».
Le « regole » che disciplinano l’in house sembrano in continua evoluzione.

3. La posizione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. [Torna all'indice]
L’A.G.C.M. aveva preso posizione sul tema della modalità di scelta dei modelli gestionali dei servizi pubblici locali di rilevanza economica con due distinte delibere (n. 18997 del 16 ottobre 2008 e n. 22226 del 28 aprile 2011).
Con i suddetti provvedimenti l’Authority, dopo aver « definito » il servizio pubblico locale di rilevanza economica « Si definiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusione dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale », aveva circoscritto l’ambito di applicazione dell’art. 23 — bis, co. 3 del D.L. n. 112/2008 (convertito in L. n. 133/2008), relativamente all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Secondo l’Autorità indipendente, infatti, l’art. 23-bis, dopo aver stabilito al comma 2 il principio generale per cui l’affidamento dei servizi pubblici locali deve essere effettuato, in via ordinaria, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, al successivo comma 3, aveva previsto la possibilità di derogare a tale regola laddove sussistano « particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento » che « non permettono un efficace e utile ricorso al mercato ».
L’affidamento, nei casi disciplinati dal comma 3 dell’art. 23-bis, doveva avvenire « nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria ». Tali principi, ricondurrebbero l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto ad ipotesi eccezionali.
Ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e che qualificano il rapporto tra l’Ente competente e la società affidataria si aggiungono, rilevava l’Authority, quelli esogeni inerenti le « particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento », in maniera tale da circoscrivere ulteriormente l’ambito di applicazione dell’affidamento diretto attraverso modalità in-house.
Ma quali erano i criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e che qualificavano il rapporto tra l’Ente competente e la società affidataria?
Sovviene, in proposito, la segnalazione dell’Avcp sulla « Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica » (di cui si dirà più dettagliatamente nel paragrafo 4) che, al punto 5, richiama espressamente i principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Di particolare interesse è, al riguardo, la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V del 7 aprile 2011, n. 2151, con la quale il Giudice amministrativo ritorna sul concetto del controllo analogo.
Nella decisione richiamata, si chiarisce come la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare in tema di servizi, possa essere disapplicata (e, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l’ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della Corte di Giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale, « in house » (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 18 novembre 1999, causa C-.07/98, TecKal).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, « l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo s’intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate ».
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in pratica, escludendo la sussistenza di indici tassativi di praticabilità dell’affidamento domestico, reputa necessaria la valutazione del caso concreto al fine di verificare se, alla luce della normativa statutaria e delle ulteriori fonti che regolano il rapporto tra affidatario e soci pubblici complessivamente considerati, sussistano i presupposti del controllo analogo.
Occorre, in particolare, verificare che il consiglio di amministrazione della società di capitali affidataria in house non abbia rilevanti poteri gestionali di carattere autonomo, e che la totalità dei soci pubblici eserciti, pur se con moduli societari su base statutaria, poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, sicché risulta indispensabile, che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante o, in caso di in house frazionato — come nella fattispecie in esame —, della totalità degli enti pubblici soci (v. C.d.S., sez. V 24 settembre 2010, n. 7092; 11 agosto 2010, n. 5620; 8 marzo 2011, n. 1447).
Nelle delibere n. 18997/2008 e n. 22226/2011, l’A.G.C.M. forniva pregnanti indicazioni anche in relazione ai compiti consultivi ad essa affidati ai sensi dell’art. 23-bis D.L. n. 112/2008 (convertito in L. n. 133/2008).
In particolare, l’Ente competente che intendeva affidare un servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3, del D.L. n. 112/2008 doveva presentare una richiesta di parere, utilizzando il « Formulario per la richiesta di parere ai sensi dell’art. 23 bis del D.L. n. 112, del 25 giugno 2008, convertito in legge n. 133, del 6 agosto 2008 » o, per il settore idrico, il « Formulario per la richiesta di parere ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 », corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, prima della delibera con la quale l’Ente stesso affiderà il servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere.
L’Ente competente doveva fornire all’Autorità almeno: 
a) una relazione contenente gli esiti dell’indagine di mercato dai quali risulti, in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica;
b) informazioni circa le modalità con le quali sono resi pubblici gli elementi di cui al punto sub a);
c) tutte le indicazioni soggettive relative all’impresa/e interessata/e;
d) dati relativi al tipo ed al valore dei servizi in questione;
e) l’atto costitutivo, lo statuto e le informazioni relative al campo di attività della società affidataria;
f) informazioni concernenti le caratteristiche economiche del settore o del mercato tali da giustificare l’affidamento in-house;
g) indicazioni in merito ai principali concorrenti;
h) indicazioni in merito alle eventuali forme di finanziamento o di sussidio dell’attività oggetto di affidamento e delle attività a questa connesse.

L’Autorità rilasciava il parere di cui all’art. 23-bis, comma 4, del Decreto Legge n. 112/2008 entro il termine di sessanta giorni decorrenti dal ricevimento dalla richiesta avanzata dall’ente competente, purché la medesima contenga tutte le informazioni previste dal formulario e sia corredata degli allegati e di tutti gli elementi essenziali ad una completa valutazione da parte dell’Autorità. In caso di incompletezza delle informazioni fornite dall’Ente, l’Autorità può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere. In tal caso, il termine di sessanta giorni previsto per il rilascio del parere decorre nuovamente dal ricevimento delle informazioni complete. In ogni caso, qualora lo ritenga necessario, l’Autorità può richiedere all’Ente ulteriori informazioni ai fini della valutazione.

4. La posizione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.  [Torna all'indice]
Anche l’AVCP si è pronunciata più volte in merito alle gestioni in house. Già con la segnalazione avente ad oggetto la « Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica » l’Autorità indipendente chiariva che il comma 3 dell’articolo 23-bis consentiva l’in house, anche dopo il periodo transitorio, solo per situazioni eccezionali che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Con la recente deliberazione n. 78 del 2 dicembre 2010, l’Authority ha ribadito che le gestioni in house continuano ad essere sottoposte ad un regime di straordinarietà ed eccezionalità, anche dopo la recente emanazione del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, di attuazione dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008 (nelle more 

abrogato dall’art. 1 del D.P.R. del 18 luglio 2011, n. 113, come si dirà meglio nel paragrafo 5).
Secondo l’AVCP, infatti, l’affidamento diretto era ammesso, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3 del D.L. 112/2008, per situazioni eccezionali che, a causa delle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del territorio di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato: in tali circostanze, la norma consente che l’affidamento possa avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipate dall’ente locale, che abbiano i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house.
Tale principio — sosteneva l’Autorità indipendente — sarebbe confermato proprio dall’art. 2 del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, ove è sancito che: « Gli enti locali verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio. All’esito della verifica l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio ». Il legislatore, quindi, secondo il parere dell’Authority, continuava a considerare lo strumento dell’in house come mezzo non ordinario di affidamento, circostanza che rafforzava la necessità che tali tipi di affidamenti rispondessero pienamente ai caratteri di rigore voluti dalla norma: controllo analogo ed attività prevalente.
Proprio su detti requisiti è intervenuta l’AVCP con la citata deliberazione n. 78/ 2010.
In merito, l’Autorità richiamava l’orientamento della giurisprudenza comunitaria che, ai fini della legittimità dell’affidamento in house, riteneva necessaria la sussistenza dei seguenti elementi:
a) l’amministrazione deve esercitare sul soggetto affidatario un “controlloanalogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
Riguardo al primo elemento, la giurisprudenza comunitaria riteneva che la partecipazione pubblica totalitaria costituisse requisito necessario ma non sufficiente ad integrare l’elemento del « controllo analogo », essendo necessaria la presenza di strumenti di controllo dell’ente pubblico più intensi di quelli previsti dal diritto civile, dovendo questo poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza assembleare. Detta circostanza determinava, quale naturale conseguenza, che il Consiglio di amministrazione di una S.p.A. in-house non dovesse avere rilevanti poteri gestionali: « deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società » (sentenza della Corte di giustizia 10 settembre 2009, in Causa C- 573/07, Sea, punto 65).
Analogamente, la nostra giurisprudenza amministrativa, la quale ritiene che il controllo esercitato dall’Amministrazione debba essere tale da consentire di influenzare le decisioni della società controllata. Ciò presuppone che l’ente controllante eserciti un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, di modo che il primo sia in grado di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell’affidatario. Occorre, cioè, che tra l’ente controllante e la società controllata sussista una relazione equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica, che si verifica in presenza di un controllo gestionale e finanziario stringente del primo sul secondo (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2009, n. 5082; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514).
Con riferimento al secondo requisito, ossia l’attività prevalente, l’Authority precisava che l’impresa non doveva aver acquisito una vocazione commerciale che rendesse precario il controllo dell’ente pubblico; precarietà che poteva, altresì, rinvenirsi nell’avvenuto ampliamento dell’oggetto sociale, nell’apertura obbligatoria della società ad altri capitali, nell’espansione territoriale dell’attività della società. Sempre con riferimento all’attività prevalente, l’AVCP riteneva necessario che le prestazioni della società controllata fossero sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente locale controllante (sentenza Corte di giustizia 1 maggio 2006, in Causa C-340/06, Carbontermo e Consorzio Alisei, punto 36), e verificava il rispetto di tale condizione alla luce di tutte le circostanze, sia  quantitative, sia qualitative, che costituiscono indici sicuri di riferimento, quali ad esempio il fatturato, o la rilevanza dell’attività prestata nei confronti di altri soggetti.

5. Il D.P.R. del 18 luglio 2011, n. 113 e la L. 148/2011 (cd. legge di stabilità). [Torna all'indice]
A seguito di referendum popolare, l’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 (convertito in L. n. 133/2008), il quale consente la gestione in house solo in presenza di situazioni del tutto eccezionali che « non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato », è stato abrogato per effetto dell’art. 1 del D.P.R. del 18 luglio 2011, n. 113.
L’abrogazione della norma primaria, ha naturalmente travolto anche il relativo regolamento di attuazione, ossia il D.P.R. n. 168/2010.
Dubbi sussistevano, fino all’emanazione della cosiddetta legge di stabilità, in merito alla disciplina allo stato applicabile ai servizi pubblici locali.
Premessa l’impossibilità della riviviscenza dell’art. 113 TUEL, che era stato parzialmente abrogato proprio dai provvedimenti normativi oggi « soppressi », sembrava essere naturale conseguenza dell’avvenuta abrogazione l’immediata applicazione, nell’ordinamento italiano, della normativa comunitaria (v. richiamata C. Cost. n. 24/2011 la quale).
In tal senso deponeva la sentenza della Corte Costituzionale n. 24 del 26 gennaio 2011 di ammissione della richiesta di referendum popolare: « (...) all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte — sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 —, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica (...) ».
Quale fosse la normativa comunitaria applicabile all’in house era desumibile proprio dalla già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2151/2011, la quale individua nei principi del controllo analogo e dell’attività prevalente i requisiti minimi richiesti dall’ordinamento comunitario, ferma restando l’eccezionalità del modulo gestorio dell’in house.
In tal senso, del resto, si erano espresse anche l’AGCM e l’AVCP (si vedano i precedenti paragrafi 3 e 4), le quali hanno sviluppato in materia una vera e propria prassi amministrativa, cui gli enti pubblici non possono non tener conto, posto che « il ruolo svolto dalla prassi nei rapporti regolati dalle norme amministrative è quello di colmare le lacune della produzione giuridica da parte degli apparati amministrativi » (cfr. G. Abbamonte, « Prassi e diritto nella materia amministrativa »).
Il rispetto dei suddetti principi trovava conforto anche nel nuovo indirizzo giurisprudenziale della Corte dei Conti, che ravvisa nell’elusione delle regole in materia di affidamento dei servizi pubblici l’illecito contabile del danno alla concorrenza: « (...) L’affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio pubblico integra, quindi, una relazione funzionale incentrata sull’inserimento del soggetto medesimo nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico e ne implica, conseguentemente, l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, a prescindere dalla natura privatistica dello stesso soggetto e dello strumento contrattuale con il quale si sia costituito ed attuato il rapporto (...) » (v. Corte dei Conti — Sezione giurisdizionale per la Regione Campania, sentenza 16 marzo 2011, n. 359).
Di recente, il quadro normativo di riferimento è stato oggetto di ulteriori mutamenti, i quali hanno confermato l’orientamento politico teso alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali, con limiti più rigorosi per l’in house.
In particolare, l’art. 4, primo comma del D.L. n. 138/2011, riproducendo sostanzialmente il vecchio art. 23-bis, prevede che: « Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito “servizi pubblici locali”, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità ».
Il successivo comma 2, come da ultimo novellato dalla legge n. 138/2011, dispone poi che: « All’esito della verifica di cui al comma 1 l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio. Con la stessa delibera gli enti locali valutano l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa ».
L’importanza della verifica di cui al precedente punto e, quindi, il primo limite che l’odierno legislatore pone alla gestione in house, è evidenziata nel comma 4 del medesimo art. 4, il quale testualmente recita: « La verifica di cui al comma 1 è effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa è comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi. In caso contrario e comunque in assenza della delibera di cui al comma 2, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi del presente articolo »
Analoga restrizione è prevista nel successivo comma 13 del D.L. 138 del 13 agosto 2011: « (...) se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 900.000 euro annui, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house” (...) », anch’esso integrato dalla legge di stabilità.
La novella, infatti, al fine di garantire la massima concorrenzialità, ha vietato agli enti territoriali di frazionare un servizio pubblico locale, pur di farlo rientrare nel limite di valore che consente di affidarlo in house ad una società partecipata.
Sull’in house è negli ultimi giorni intervenuto il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (cd. decreto liberalizzazioni).
Il suddetto decreto, infatti, sempre nell’ottica della promozione della concorrenza e della riduzione dei monopoli pubblici, ritocca alcuni punti importanti dell’art. 4 del richiamato D.L. n. 138/2011.
Particolarmente rilevante è il potenziamento dei poteri dell’Antitrust in ordine alla delibera quadro prevista dal comma 3 della citata disposizione.
La nuova formulazione dell’art. 4, comma 3 infatti prevede, per i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la sottoposizione obbligatoria della verifica e del relativo schema al parere preventivo dell’AGCM.
Significativa è poi la riduzione della « soglia di legittimità » da 900.000 a 200.000 euro annui.
Ciò che invece lascia dubbiosi è la novella introdotta nel comma 32, lettera a), secondo « alinea »: « In deroga, l’affidamento per la gestione « in house » può avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’articolo 3-bis. ». In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza). La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell’Autorità di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni ».
Dal tenore letterale della norma ed a dispetto della ratio pro-concorrenza sottesa all’intero assetto normativo, sembra quasi che il legislatore abbia creato un nuovo tipo di affidamento in house, il quale potrà essere effettuato solo in favore di aziende risultanti dalla integrazione operativa di preesistenti gestioni dirette o in house.
Può, per certi versi, comprendersi la differenziazione di trattamento per le vecchie società in house (che andrebbero, si presume, individuate come richiesto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale di cui si è detto nei precedenti paragrafi), il dubbio si insinua, invece, per la « gestione diretta » che il Regolamento (CE) 1370/2007 definisce quale « aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico a un determinato operatore di servizio pubblico senza che sia previamente esperita una procedura di gara », aggiungendo che si definisce operatore di servizio pubblico « un’impresa o un gruppo di imprese di diritto pubblico o privato » (cfr. art. 2).
Perché il legislatore include anche i « privati » tra i nuovi affidatari diretti? Non vi è, in tal modo, una asimmetrica restrizione del mercato?

____________________________
(1) Si rinvia, per un’analisi più approfondita in materia di controllo analogo, alla nota dello stesso Autore pubblicata su Giustizia amministrativa — Rivista di diritto pubblico n. 1/2012.
(2) La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia il 14 maggio 2008 — Acoset SpA/Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e a. Causa C-196/2008.
(3) Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del 15 ottobre 2010, n. 7533.
(4) Il legislatore quindi, sposando il primo degli indirizzi interpretativi sopra riportati, opta per una interpretazione restrittiva dell’art. 113 d.lg. 267/’00.
(5) Cfr. Consiglio di Stato, sentenze n. 1514/2007 e n. 7533/2010.
(6) C. BASEGGIO e M. CALGANILE, Società in house providing. Rassegna ragionata di giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2008.
(7) F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, 610.
(8) D. DE BLASI, I servizi pubblici locali tra riforma e riedizione di vecchi modelli, in Il corriere del merito - 3.
(9) Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza « Teckal » del 18 novembre 1999, causa C-107/98.
(10) CARINGELLA, opera citata.
(11) R. CAVALLO PERIN e D. CASALINI, L’in house providing: un’impresa dimezzata,Dir. Amm. - 1/2006.
(12) G. CAIA, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.
(13) Già citata sentenza Teckal.
(14) R. CAVALLO PERIN e D. CASALINI, opera citata.
(15) Corte di giustizia Ce, 11 gennaio 2005, C-26/03, Statd Halle, Id., 21 luglio 2005, C-231/03, Coname, cit., e Id. 13 ottobre 2005, C- 458/03, Parking Brixen.
(16) Conclusioni Avv. Gen. J Kokott, 1º marzo 2005, causa C-458/03 Parking Brixen già citata.
(17) C. giust. CE, sez. II, 17 luglio 2008 C-371/05.