1. Introduzione

Il fenomeno della crisi d’impresa  sorge parallelamente  alla nascita  dell’impresa

stessa, essendone una fase fisiologica del ciclo di vita.

È, tuttavia, solo a partire dal 20051 che il nostro ordinamento, attraverso l’introduzione di “due percorsi stragiudiziali protetti”2 per la soluzione della crisi d’impresa, ha previsto una prima embrionale disciplina del fenomeno.
La problematica ha poi assunto, nel tempo, importanza sempre crescente, tanto da essere stata oggetto di continui e non sempre omogenei interventi legislativi3, fino all’ultima riforma del diritto fallimentare, predisposta dalla Commissione Rordorf e confluita nella legge
19 ottobre 2017, n. 155 recante: “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”, cui ha fatto in ultimo seguito l’emanazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019,
n. 144.

Come meglio si vedrà nei successivi paragrafi, le diverse modifiche intervenute sono comunque tutte riconducibili ad un unico principio ispiratore: la valorizzazione, attraverso il ricorso a strumenti di carattere prevalentemente negoziale, di soluzioni alternative alla liquidazione giudiziale5 ,che consentano la conservazione e il risanamento dell’impresa. In
una “parola”, il recupero d e ll’imp resa  in crisi 6

1 Con il D.L. n. 35/2005, convertito in L. n. 80/2005.
2 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182 bis L.F., e il piano attestato di risanamento, ex art. 67, co. 3 lett. d) L.F..
3 Ultimi, in ordine di tempo, il D.L. 83/2015 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 132/2015, e il D.L. n. 59/2016 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 119/2016.
4 L’articolo 389 del Codice prevede due distinti momenti per la sua entrata in vigore: per tutte le disposizioni dirette a disciplinare gli istituiti di regolazione della crisi e dell’insolvenza l’entrata in vigore è prevista entro 18 mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto attuativo (ancora non avvenuta) mentre, per le norme riguardanti le modifiche del codice civile, le disposizioni sulla competenza per le procedure di amministrazione straordinaria ed i gruppi di imprese di rilevanti dimensioni nonché per le disposizioni riguardanti le garanzie a favore degli acquirenti di immobili da costruire l’entrata in vigore è prevista entro 30 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
5 Il disegno di legge di “Delega al governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza ha
infatti cancellato la parola fallimento sostituendola con “liquidazione giudiziale”.
6 Il recupero delle aziende in difficoltà (le cui attività siano ancora sostenibili) è anche uno degli obiettivi della Commissione
europea. Essa, infatti, con la recente presentazione del piano di armonizzazione delle regole sull’insolvenza in Europa, ha sicuramente inteso facilitare le ristrutturazioni aziendali ed evitare, per quanto possibile, le liquidazioni societarie. Nello specifico, la Commissione ha proposto tre linee-guida: la prima, che impone appunto l’uso anticipato delle regole sulle ristrutturazioni aziendali; la seconda, che prevede che gli imprenditori possano godere, in determinate condizioni, di una liberatoria dei debiti entro un massimo di tre anni; la terza che stabilisce infine misure per rendere più efficienti le procedure

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Di “finanza esterna” si parla allorché il debitore, per soddisfare le pretese creditorie si

serve, oltre che del proprio patrimonio, di risorse estranee provenienti da terzi.

La nozione di finanza esterna fornita dalla giurisprudenza di legittimità si fonda invero sulla neutralità dell’apporto del terzo rispetto allo stato patrimoniale della società debitrice7; pertanto, si è in presenza di finanza esterna esclusivamente in quei casi in cui le risorse del terzo non comportano né un incremento dell’attivo, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo (cfr. Cass. civ., 8 giugno 2012, n. 9373, in Foro it., 2012, I, 2671).
Solo in tal caso, infatti, si può derogare alle regole del concorso dei creditori e, quindi, al principio del divieto di alterazione delle cause di prelazione.
A seconda del momento in cui il finanziamento viene convenuto ed erogato è possibile distinguere tre diverse ipotesi di nuova finanza:
-     i finanziamenti previsti dall’art. 182 quater, comma 2, L.F., c.d. “finanziamenti ponte”8;
-     i  finanziamenti  di  cui  all’art.  182  quinquies,  comma  1-3,  L.F.,  c.d.  “finanziamenti autorizzati” o “finanziamenti interinali”9;

giudiziarie.

7 Vedasi R. Amatore, Finanza esterna nel concordato preventivo, in Giustiziacivile.com, 7 gennaio 2015, 3 e ss.; L. VECCHIONE, La finanza esterna nel concordato preventivo: distinzioni in www.altalex.com.
8 I finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora gli stessi siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel
provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia
omologato.
9 Dispone l’articolo: “Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo
182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell'articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di
essere autorizzato ((, anche prima del deposito della documentazione di cui all'articolo 161, commi secondo e terzo)), assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. (…) Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, anche in assenza del piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell'articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111, funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, o all'udienza di omologazione di cui all'articolo 182-bis, quarto comma, o alla scadenza del termine di cui all'articolo
182-bis, settimo comma. Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore non e' in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda. Il tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione,

sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro dieci giorni dal deposito dell'istanza di autorizzazione. La richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda”.

10 I finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti
ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis), prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.

Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

La possibilità di accedere alla nuova finanza rende sicuramente più allettante la proposta concordataria, incrementando le probabilità di successo del concordato preventivo.
In particolare, nei concordati liquidatori la proposta risulta più conveniente per i creditori, che possono infatti soddisfarsi su beni sui quali non potrebbero vantare pretese in caso di fallimento.
Diverso è, invece, il discorso per i concordati con continuità aziendale. Considerato che la nuova finanza, nella maggior parte dei casi, costituisce il mezzo per garantire l’esercizio dell’attività aziendale, la stessa permette all’impresa di continuare la sua attività e di produrre eventualmente anche ulteriori utili rispetto a quelli previsti nel piano concordatario.
Nell’ambito di detti concordati11, ferma restando la possibilità di accedere ai “finanziamenti ponte” e ai “finanziamenti in esecuzione”, la più significativa previsione di finanziamento è quella dei “finanziamenti interinali”, dal momento che può costituire per la società uno strumento  di  salvaguardia  del complesso  aziendale proprio  in  virtù  della continuazione dell’attività aziendale.
Il legislatore del 2015, con l’introduzione del comma 3 dell’art. 182 quinquies, L.F., ha  previsto  che  il debitore  che  presenta  una  domanda  di  ammissione  al  concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, L.F., anche in assenza del piano di cui all'art.
161, comma 2, lettera e), L.F., o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182 bis, comma 1, L.F.., o una proposta di accordo ai sensi dell'art. 182 bis comma 6, L.F., può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'art. 111, L.F., funzionali a
urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale.

11In dottrina si discute se le disposizioni contenute nei primi tre commi dell’art. 182 quinquies, L.F., riguardino qualsiasi tipo di concordato ovvero esclusivamente il concordato con continuità aziendale. Secondo un primo orientamento, le disposizioni in esame dovrebbero applicarsi a qualsiasi tipo di concordato e, quindi, anche a quello meramente liquidatorio. Diversamente, altra dottrina maggioritaria cui si ritiene di aderire reputa che, potendo il finanziamento essere autorizzato solo successivamente alla verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, il presupposto per l’applicazione della norma è la continuazione dell’attività per tutta la durata del concordato preventivo. Del medesimo avviso, peraltro, sembra essere anche quella dottrina per la quale le norme in questione, pur in assenza di un espressa indicazione, devono ritenersi incompatibili con la liquidazione del patrimonio del debitore.

l’autorizzazione da parte del tribunale a contrarre il finanziamento.

Il legislatore con la riforma del 2015 ha inteso predisporre una disciplina ed una procedura apposita, improntata sull’urgenza, per permettere alle imprese in crisi di ottenere, nelle more tra il deposito domanda c.d. prenotativa ed il termine assegnato dal tribunale ai sensi dell’art. 161, comma 6, L.F., per il deposito del piano concordatario e della documentazione, dei finanziamenti necessari per garantire la continuazione dell’attività (si pensi alla necessità di ottenere finanziamenti per il pagamento dei fornitori strategici, dei dipendenti ovvero all’acquisto dei beni da impiegare nel ciclo produttivo).
Il ricorso che contiene la domanda di autorizzazione deve specificare, in primo luogo, la destinazione dei finanziamenti e la circostanza che il debitore non sia in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti nonché il fatto che, in assenza dei finanziamenti, l’azienda sarebbe sottoposta ad un pregiudizio imminente ed irreparabile.
Sul ricorso, il tribunale decide con decreto motivato dopo aver assunto sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione e dopo aver sentito il commissario giudiziale se nominato ed eventualmente ed informalmente i principali creditori.
I finanziamenti di cui all’art. 182 quinquies, comma 3 L.F., in quanto presuppongono un’autorizzazione in via d’urgenza a contrarre finanziamenti funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale, non richiedono alcuna attestazione del professionista.
Diversamente, per i finanziamenti autorizzati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 182 quinquies, L.F., è indispensabile la relazione di un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) che, verificato il complessivo  fabbisogno  dell’impresa  sino  all’omologazione,  attesti12    che  gli  stessi
finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

12Relativamente al contenuto dell’attestazione, la giurisprudenza di merito ha ritenuto che la stessa dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell’esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili. Tale convenienza non può che derivare dall’entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell’impresa (consentita dai finanziamenti) o dall’accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Allo scopo di garantire i creditori da una possibile violazione della loro garanzia patrimoniale, la convenienza dovrà, pertanto, risolversi in una prospettiva di soddisfacimento secondo percentuali più favorevoli (cfr. Trib. Bergamo, 26 giugno 2014, in www.ilcaso.it).

autorizzazione13.

Il legislatore ha inoltre disposto che il tribunale possa autorizzare il debitore a concedere pegno, ipoteca o cedere crediti a garanzia dei finanziamenti erogati (la possibilità di concessione di una garanzia e quindi anche di un credito commerciale è stata introdotta dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83 in sede di conversione con la L. 6 agosto 2015 n. 132).
Con l’articolo 101 del D.Lgs. n. 14/2019 viene confermata, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, la prededucibilità dei finanziamenti effettuati in qualsiasi forma – ivi compresa l’emissione di garanzie - in esecuzione della proposta di concordato omologata o degli accordi di ristrutturazione conformemente alle previsioni del
piano.

Anche in questo caso, la prededuzione è esclusa in caso di successiva ammissione del debitore alla liquidazione giudiziale, quando il piano di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti risulta, sulla base di una valutazione ex ante, basato su dati falsi o sull’omissione di informazioni rilevanti o il debitore ha compiuto atti in frode ai creditori e il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano tali circostanze.

2.C Considerazioni finali

Il tentativo del legislatore di perfezionare la disciplina dei finanziamenti alle imprese in stato di crisi è senz’altro apprezzabile ma non tiene conto del fatto che nella prassi le banche sono restie nel concedere credito ad un’impresa in crisi in considerazione del rischio, in caso di susseguente fallimento, che il credito non venga riconosciuto prededucibile, in sede di verificazione dello stato passivo, sulla scorta di un successivo giudizio sull’insussistenza dei requisiti necessari per ottenere l’autorizzazione e la conseguente prededuzione.
Sarebbe  opportuno  in  tal  senso  inserire  nel  Codice  della  crisi  di  impresa  e
dell’insolvenza, prima della sua completa entrata in vigore, un riferimento alla definitività del beneficio della prededuzione.

13 In tal senso cfr. Trib. Milano, 18 settembre 2014, in www.ilcaso.it.

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L’istituto è disciplinato dall’art. 67, comma 3, lett. d) della legge fallimentare, ai sensi del quale: «… Non sono soggetti all'azione revocatoria   … d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo …».
La disposizione, più volte rivisitata nel corso degli anni, dedica particolare attenzione anche alla figura del professionista, il quale è chiamato a fornire un apporto giuridico - aziendalistico rilevante al fine del superamento delle difficoltà economiche e finanziarie dell’imprenditore in crisi.

3.A. Natura giuridica e ratio del piano attestato.

Dal punto di vista della qualificazione giuridica, il piano attestato è un atto unilaterale, in quanto predisposto dal solo imprenditore.
Nella ratio, l’istituto è finalizzato a “salvaguardare” gli atti esecutivi posti in essere nell’ambito del programma di risanamento aziendale, nel’ipotesi in cui risulti inevitabile, per l’imprenditore, la procedura di liquidazione giudiziale.
Il piano si sostanzia, a ben vedere, nell’estremo tentativo di ripresa dell’attività d’impresa (attraverso la garanzia dell’irrevocabilità dei pagamenti conseguiti dai fornitori nel
periodo sospetto, come meglio si vedrà nel successivo paragrafo)14. tanto che, secondo

14 S. Fortunato: Brevi note sulla Filosofia della nuova revocatoria fallimentare, in Giur. Comm. 2005, I, 718 ss., in particolare
, 721: D. Galletti , Le nuove esenzioni della revocatoria fallimentare, in Giur. Comm., 2007, I, 163 ss.,in particolare, 182

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3.B. Le garanzie per debiti preesistenti.

Esentando dalla revocatoria tutti gli atti, i pagamenti e le garanzie finalizzati all’esecuzione dei piani, il legislatore della riforma ha creato una sorta di garanzia di irrevocabilità a favore dei terzi che “compartecipano” al progetto di risanamento.
Nulla dice, la norma, in merito alla circostanza se le garanzie previste dal piano possano essere prestate anche per debiti preesistenti o debbano invece coprire solo nuova finanza.
Nel silenzio della legge, la dottrina ormai prevalente ritiene che l’esenzione copra

qualsiasi genere di atto, essendo esentata dalla revocatoria la garanzia lato sensu.

La stessa Assonime, nella seconda edizione delle “Linee Guida per il finanziamento alle imprese in crisi”, ammorbidendo in parte la vecchia posizione in base alla quale le garanzie prestate dal debitore in esecuzione del piano non devono coprire la vecchia finanza ma solo quella nuova, sembra non vedere più negativamente la concessione di garanzie
per crediti preesistenti che siano oggetto di ristrutturazione e riscadenzamento ad una data

ss.
15 V. Lenoci, Attestazione del piano e profili di responsabilità del professionista, in L’insolvenza dell’imprenditore che le
procedure alternative al fallimento, incontro Studio organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura, Roma 5-7 novembre 2008, pag. 22.

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posizione a scapito degli altri creditori sarebbe definitivamente fugata solo in presenza di

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di autonoma insolvenza;

b.  vincolare il bene mediante il diritto di seguito nei confronti di eventuali acquirenti;

c.  impedire che il debitore posterghi di fatto il credito dei creditori che hanno consentito il suo risanamento, vincolando i suoi beni a garanzia di nuovi debiti.
La garanzia sarebbe cioè l’equivalente di un impegno contrattuale dotato di efficacia

reale.

Una simile pattuizione, tuttavia, difficilmente troverà applicazione nella pratica, specie

dopo la recente apertura del Tribunale di Milano verso una posizione meno intransigente.

I negozi costitutivi delle garanzie reali, precisano i Giudici milanesi, non sono soggetti all’azione revocatoria se conclusi in esecuzione di un accordo di ristrutturazione omologato ai sensi dell’art. 182-bis L.F.; ciò, benché il credito garantito sia preesistente alla costituzione del pegno o dell’ipoteca.
“Quello previsto dall'art. 182-bis L.F. - si legge nel decreto - è un istituto ontologicamente diverso dalle procedure concorsuali, un procedimento che "veste" (dall'esterno) un "momento" di natura negoziale, assicurando a quest'ultimo determinati effetti giuridici che in mancanza di omologazione non potrebbero determinarsi. Poiché gli accordi, come visto, integrano un "momento" negoziale, qualificato da un procedimento inteso a garantire all'autonomia contrattuale di debitore e creditori aderenti determinati effetti, ne consegue la completa inefficacia degli stessi rispetto a tutti i soggetti estranei (…) la Banca (omissis) risulta firmataria dell'accordo di ristrutturazione iscritto al registro delle imprese ed in quanto tale non può che beneficiare dell'effetto ultimo dell'omologazione, il consolidamento dei pagamenti, garanzie e atti posti in essere in adempimento degli accordi. Tale effetto esclude la revocabilità degli atti costitutivi delle garanzie per cui è causa, che si
presentano  quali  atti  esecutivi  degli  accordi,  che  negli  accordi  sono  espressamente

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3.C. Requisiti e nomina dell’attestatore.

A seguito della riforma fallimentare, ha assunto notevole rilievo, come dicevamo, la figura del professionista, con riferimento al quale si è resa necessaria anche una puntuale verifica dell’obbligatorietà e dei limiti della sua indipendenza.
A tal fine, è stata ad esempio introdotta anche una specifica fattispecie penale, l’art.

236 bis L.F., il quale punisce con la reclusione l’attestatore che “espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti”.
Nessun dubbio si pone sulla circostanza che l’attestatore deve essere persona

altamente competente, specie perché inserito in una fase patologica di vita dell’impresa.

Il D.Lgs. 169/’07, infatti, esige che il soggetto certificatore sia un professionista e non più semplicemente un esperto.
Con la vecchia formulazione dell’art. 67 L.F., costante e consolidato insegnamento dottrinario riteneva che la mera iscrizione nel registro (o albo per le società) dei revisori rappresentasse garanzia sufficiente ad attestare la ragionevolezza del piano.
Con la riforma fallimentare, invece, l’attestatore deve essere un professionista iscritto nel registro dei revisori ed in possesso dei requisiti stabiliti dall’art. 28, lettere a) e b), della legge fallimentare; vale a dire un professionista iscritto all’albo degli avvocati o dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ovvero un’associazione professionale o una società tra professionisti i cui associati o soci siano iscritti agli albi sopra indicati 16.
Pertanto, ai fini del conferimento dell’incarico, è necessaria una duplice iscrizione:

quella nell’albo professionale di appartenenza e quella nel registro dei revisori.

Quanto poi al soggetto competente alla nomina dell’attestatore, non sembra sia mai stata presa seriamente in considerazione l’ipotesi della sussistenza di una riserva del
giudice in merito.

1. 
   16   Circolare n. 3/IR del 23 giugno 2008 del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili recante: “La nomina del professionista che attesta il piano di risanamento”. Così pure F. Dimundo, Note minime in tema di designazione dell’esperto: ragionevolezza del piano di risanamento, in Fallimento, 2009, 76, in cui l’A. commenta Trib. Milano 16 luglio 2008 (Decreto), Ivi., 75, in adesione e conferma di Trib. Brescia 2 agosto 2007. Nella stessa linea cfr anche la giurisprudenza emergente: Trib. Rimini (decr.) 20 febbraio 2009; Trib. Milano (decr.ti Sofinter Spa, Ansaldo Caldaie Spa, Europower Spa) 10 marzo 2009; Trib. Bologna (decr. Itea Spa) 15 aprile 2009.

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Bologna (doc. 1) 18.

Secondo il primo organo: “la nomina dell’esperto incaricato di attestare, ai sensi dell’art. 67, comma 3, lett. d) legge fallimentare, la ragionevolezza del piano di risanamento dell’esposizione debitoria non compete al tribunale bensì unicamente all’imprenditore”.
Il rinvio operato da tale norma al quarto comma dell’art. 2501 bis c.c. - asserivano i giudici mantovani - deve intendersi riferito unicamente al contenuto che deve possedere la relazione dell’esperto e non anche alle modalità di nomina di tale professionista ex art. 2501 sexies c.c., atteso che l’art. 67 comma 3, lett. d) legge fallimentare individua direttamente i soggetti ai quali l’incarico in questione può essere conferito.
Secondo i giudici bolognesi: la serietà e la certezza dell’attestazione sono assicurate sufficientemente dal fatto che l’esperto  - comunque nominato dall’imprenditore - deve essere designato fra i revisori contabili e dal fatto che è allo stesso certamente estensibile la responsabilità prevista dall’art. 64 c.p.c. richiamato dall’art. 2501 quinquies comma 6, c.c..
Anche successive decisioni dei giudici fallimentari hanno confermato la circostanza che la scelta del professionista, il quale deve attestare il piano di risanamento, sia rimessa allo stesso imprenditore e non é invece demandata al Tribunale.
“E' opportuno che il giudice mantenga il suo ruolo istituzionale di risolutore super partes di conflitti e la sua posizione di terzietà, onde evitare il pericolo o anche solo il
semplice sospetto di strumentalizzazione da parte di privati”19 .

17 Tribunale di Milano, sez. fallimentare, Decreto del 16 luglio 2008 (Pres. - Est. B. Quatraro).
18 Tribunale di Mantova, decisione del 31 marzo 2009 (Est. Bernardi); Tribunale di Bologna, decisione del 15 aprile 2009.
19 Tribunale di Milano, decisione del 10 maggio 2009.

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2.  iscritto  nel  registro  dei  revisori  legali  ed  in  possesso  dei  requisiti  previsti dall'articolo 28, lettere a) e b);
3.  indipendente, intendendo per tale “… un professionista non legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo …”.
Con riferimento, poi, all’operato dell’attestatore, il cui ruolo (e le cui responsabilità) nella ricerca delle soluzioni alla crisi d’impresa è stato posto in particolare rilievo dal Legislatore, si segnalano i “Principi di attestazione dei piani di risanamento” del 6 giugno
2014, frutto di una collaborazione tra il mondo accademico e il mondo professionale21.

20 Tribunale di Treviso, decisione del 20 aprile 2009.
21 Al progetto hanno infatti contribuito IRDCEC, Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, ANDAF, Associazione Nazionale Direttori Amministrativi e Finanziari, APRI, Associazione Professionisti Risanamento Imprese,
OCRI, Osservatorio Crisi e Risanamento delle Imprese.

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Secondo il documento, il professionista che accetta l'incarico sarà chiamato ad attestare - con una relazione - la fattibilità del piano e, dunque, la veridicità dei dati aziendali sui quali lo stesso si basa, al fine di tutelare correttamente i terzi e i creditori.
Alla luce del rilevante ruolo che l’attestatore è chiamato a svolgere, il documento suggerisce che, prima dell'accettazione dell'incarico, il professionista valuti il rischio dell'attività anche in relazione alle proprie competenze, alla conoscenza dell'attività svolta dall'impresa in crisi, e, eventualmente, all'affidabilità di altro professionista chiamato ad assisterlo nella redazione del piano.
Inoltre, stando ai citati Principi, sarebbe opportuno per il professionista accettare l'incarico solo se il compenso risulti adeguato all'attività che è chiamato a svolgere e ai rischi e responsabilità che dovrà assumersi.
In caso di accettazione dell'incarico, inoltre, la bozza raccomanda di specificare, nella lettera di mandato:
  la portata dell'attestazione;

  l'assunzione di responsabilità da parte dell'impresa e dei suoi amministratori circa i dati contenuti nel piano;
  lo scambio delle informazioni rilevanti ai fini delle relazioni da redigere che sono a conoscenza dell'organo amministrativo della società;
  il compenso e le modalità di pagamento, nonché le ipotesi di recesso dall'incarico. Sarebbe inoltre opportuno, secondo i redattori del documento, inserire nella lettera di mandato anche ipotesi al verificarsi delle quali la responsabilità in capo al professionista venga limitata (come in caso di omissione di elementi e/o mancanza di collaborazione da
parte dell'impresa).

Infine, il documento raccomanda che l'attestatore, dopo avere ricevuto la lettera d'incarico, rilasci una specifica dichiarazione in cui affermi il possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 67, comma 3, lettera d, della legge fallimentare. In particolare, oltre ai requisiti di indipendenza, sarebbe opportuno che l’attestatore dichiarasse di essere iscritto nel
registro dei revisori legali (con relativo numero di iscrizione), all'Ordine degli avvocati o dei

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3.D. Le figure dell’attestatore e del consulente.

Gli operatori impegnati sul campo ritengono sovente che l’attestatore debba essere persona diversa dal consulente, incuranti del fatto che proprio quest’ultimo, in quanto intraneus all’impresa, ha abitualmente assistito l’imprenditore e conosce personalmente la effettiva situazione dell’impresa.
Il consulente tecnico ha, infatti, cognizione dei dati contabili, li “fotografa” nel bilancio di esercizio dell’impresa, è al corrente di informazioni aggiuntive (magari anche riservate) che, pur non dovendo figurare in modo esplicito nel bilancio, possono risultare senz’altro utili al fine di esprimere il giudizio di ragionevolezza del piano di risanamento.
Qualora si opti invece per la irrinunciabilità della doppia figura certificatore / consulente, si corre il rischio che le attestazioni di chi “non conosce ma si informa” pecchino di incertezza, risultino pleonastiche, così da vanificare nel giro di breve tempo l’utilità dei piani attestati.
Né, per avvallare la tesi della terzietà dell’attestatore, è condivisibile l’affermazione che l’intervento del professionista extraneus sia fondamentale ai fini della tutela dei terzi.
Al riguardo si rileva che il consulente il quale eventualmente attesti la bontà del piano di salvataggio, al pari del professionista, risponde nei confronti dei creditori del suo comportamento contrario alle leges artis tipiche del settore contabile, a titolo di responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile in materia di risarcimento per fatto illecito, nel caso in cui sia dimostrato il nesso di causalità e colpa.
Il professionista attestatore risponderà, invece, nei confronti dell’imprenditore a titolo di responsabilità contrattuale ai sensi dell’art. 2236 del codice civile in materia di responsabilità del prestatore d’opera nei soli casi di dolo o colpa grave.
La sua condotta, oltre ad avere rilevanti ricadute reputazionali, può integrare finanche gli estremi di reati penali.
Difatti, il nuovo art. 236-bis L.F., introdotto dal citato decreto legge n. 83/2012 (cd. Decreto Sviluppo), ha previsto una specifica fattispecie penale, il “Falso in attestazioni e
relazioni”, la quale espressamente statuisce che “Il professionista che nelle relazioni o

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La disposizione è stata successivamente modificata dal decreto-legge 27 giugno

2015, n. 83 (convertito, con modificazioni, con legge 6 agosto 2015, n. 132), il quale ha ampliato l’ambito di applicazione dell’art. 236-bis, estendendolo anche alle ipotesi di accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e di convenzione di moratoria (dei suddetti istituti si dirà nel successivo paragrafo 4.1).

3.E. Opportunità della presenza del consulente legale.

E’ opportuno che il consulente tecnico sia coadiuvato, nella redazione del documento programmatico, da un consulente legale.
E’ infatti chiaro che l’assistenza e la consulenza in materia di operazioni straordinarie, quali la ristrutturazione del debito per le imprese in crisi, nonché in tema di piani di prefattibilità giuridica di progetti organizzativi e/o di ristrutturazione, non può essere affidata ad un tecnico completamente avulso dal sistema della contrattualistica e della responsabilità d’impresa.
La presenza del consulente legale, peraltro, sortirebbe l’ulteriore ed auspicabile effetto deflattivo del contenzioso.

3.F. Contenuto del piano.

Il legislatore non fornisce alcuna disposizione in merito ai contenuti e/o principi minimi che l’esperto è tenuto ad osservare in sede di predisposizione del cosiddetto   “piano attestato di risanamento”.
Si ritiene, comunque, che la relazione in oggetto, oltre a contenere la suddetta attestazione di ragionevolezza, debba altresì contenere:
- una illustrazione tecnica del piano, illustrando gli elementi posti a fondamento delle elaborazioni predisposte;
- un giudizio in merito alla validità o meno delle scelte dell’imprenditore in crisi;
- un giudizio relativamente alle capacità delle risorse finanziarie del piano di permettere il soddisfacimento delle obbligazioni dell’impresa in crisi.

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questa volta ex post, funzionale al risanamento dell’impresa.

Un eccessivo rigorismo, infatti, oltre ad allungare con prevedibili risvolti negativi i

tempi di realizzazione dei piani di risanamento, potrebbe sortire l’ulteriore effetto di portare

22 Fabrizio Di Marzio, La Crisi d’Impresa, pag. 279.
23  AA.VV. (S.Bonfatti), Fallimento e le altre procedure concorsuali, a cura di G. Fauceglia, L, Panzani UTET giuridica, Torino, 2009, 657.
24 AA.VV. (A. Patti) Codice commentato del fallimento, diretto da G. Lo Cascio, sub. art. 67, 568-569.

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3.G. Monitoraggio del piano.

Ciò che è invece necessario, nella fase esecutiva del piano, è che l’andamento dello stesso sia costantemente monitorato dall’imprenditore per verificare il puntuale raggiungimento delle “milestones” e per fornire ai creditori e ai terzi interessati un adeguato flusso informativo.
L’organo deputato ex lege al controllo e, per l’effetto, al monitoraggio del piano è il

collegio sindacale25.

Ai sensi dell’art. 2403 c.c.: “Il collegio sindacale vigila … sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento …”; ancora, a norma dell’art. 2403-bis, “I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo” .
Le omissioni collegiali non sono esenti da responsabilità; in caso di inadempimento ai suddetti doveri, infatti, i sindaci rispondono ex art. 2407 c.c.

3.H. I piani attestati di risanamento nel Codice della crisi

Con l’approvazione del “Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza” il Legislatore ha modificato ed integrato la disciplina dei piani attestati di risanamento attraverso la previsione dell’art. 56, con cui viene di fatto codificata l’elaborazione della prassi in ordine alle finalità e i contenuti minimi dei piani di risanamento.
La disposizione, infatti, contiene una compiuta regolamentazione dell’istituto sino ad oggi disciplinato esclusivamente negli effetti, nell’ambito delle esenzioni all’azione revocatoria fallimentare.
Il piano è rivolto agli imprenditori che si trovino in stato di crisi o di insolvenza e che

siano assoggettabili alla liquidazione giudiziale.

25 Nelle società di persone ciascun socio disgiuntamente dovrebbe poter monitorare il piano.

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1.  la situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell’impresa;

2.  i principali motivi che hanno determinato lo stato di crisi e l’analisi delle relative cause;
3.  i  presupposti,  le  strategie  d’intervento  e  i tempi  necessari  per assicurare  il riequilibrio della situazione finanziaria;
4.  l’elenco dei creditori e l’ammontare dei crediti per i quali si richiede la moratoria, lo stralcio e/o la rinegoziazione, nonché lo stato delle eventuali trattative;
5.  l’eventuale apporto di nuova finanza;

6.  la durata del piano, in modo da poter verificare la realizzazione degli obiettivi, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra le previsioni e le situazioni in atto.
Inoltre, il terzo comma dell’art. 56 prevede che al piano devono anche essere allegati i documenti di cui all’art. 39 del Codice, quali a titolo esemplificativo le scritture contabili e fiscali obbligatorie, i bilanci degli ultimi tre esercizi, la relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore.
Il piano così predisposto deve quindi essere asseverato, con una relazione giurata, da un professionista indipendente, in possesso dei requisiti di cui all’art. 2, comma 1, lett. o) del Codice, che ne attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica e giuridica.
Qualora il debitore vi abbia interesse, tanto per sfruttare i benefici fiscali su eventuali

sopravvenienze attive, quanto ai fini della pubblicità legale degli atti, il piano di risanamento

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4. Accordo di ristrutturazione

L’istituto è disciplinato dall’art. 182 bis L.F. ed è in grado di apportare numerosi vantaggi pratici, in termini di sicurezza, ai creditori/sovvenzionatori.
L’accordo di ristrutturazione, infatti, è stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti ed é omologato (quindi per certi versi giurisdizionalizzato) solo in presenza di taluni rigorosi presupposti:
➢  relazione di un professionista (con i medesimi requisiti previsti per l’attestatore del

piano) attestante la veridicità dei dati aziendali e l’attuabilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione. Detta moratoria consente al debitore in crisi di poter beneficiare del c.d. scaduto fisiologico;
➢  allegazione delle dichiarazioni di tutti i creditori aderenti. Al riguardo si precisa che la

legge non richiede che le sottoscrizioni dei creditori aderenti siano autenticate, ma la prassi di molti uffici (ad es. Tribunale di Milano) richiede tale adempimento come presupposto di regolarità formale, data la gravità degli effetti che conseguono all’accordo per ciascuno dei creditori;;
➢  regolare pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, al fine di eventuali

opposizioni e, lo stesso acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione;
➢  assenza di opposizioni all’omologazione da parte di un creditore o di altro soggetto

interessato, nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione.

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stato adeguatamente valorizzato.

Infatti, nella fase immediatamente successiva al D.lgs. n. 169/2007, pur in presenza di una indiscutibile chiarezza del dettato normativo (che rendeva sufficiente ad assicurare la “fattibilità” dell’accordo - in termini di garanzia di pagamento – la mera attestazione dell’esperto e la sua conseguente responsabilità), alcuni Giudici di merito si spinsero al punto da nominare un consulente tecnico d’ufficio per la verifica dei requisiti di cui all’art.
182-bis L.F., di fatto disconoscendo l’adeguatezza dell’attestazione dell’esperto.

La scelta, sicuramente “dettata” dai creditori coinvolti nell’accordo di ristrutturazione, colse appieno l’esigenza di maggior sicurezza in ordine alla terzietà dell’esperto, che solo la nomina giudiziale poteva conferire.
Nelle pronunce più recenti, l’indirizzo giurisprudenziale si è invece pienamente conformato al dettato normativo: “L'accertamento che il tribunale, in considerazione della natura privatistica dell'istituto, deve effettuare in sede di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti è un controllo di legittimità teso a verificare il rispetto delle condizioni di omologazione, ovverosia il coinvolgimento di creditori rappresentanti almeno il
60% dei debiti nonché, per il tramite della relazione del professionista, l'attuabilità dell'accordo al fine di assicurare il regolare pagamento dei creditori che non vi hanno aderito (nel caso di specie, la  Corte  ha  riformato la decisione  del Tribunale che non  aveva omologato l'accordo a causa della mancata conoscenza dei dettagli delle condizioni di un finanziamento previsto dal piano)”26.
Nell’ottica, invece, della tutela dei creditori estranei all’accordo, l’orientamento prevalente è nel senso che: “l'accordo di ristrutturazione dei debiti (…) potrà considerarsi autosufficiente nella sola ipotesi in cui la ristrutturazione dei debiti persegua finalità di liquidazione dell'impresa  che  cessi  l'attività  o venga  ceduta  a  terzi.  Laddove, invece, l'accordo sia funzionale alla continuazione dell'attività, il pagamento dei creditori estranei potrà essere assicurato e l'operazione considerata attuabile solo in presenza di un piano che indichi le cause della crisi nonché i rimedi che si intendono attuare per evitare che l'impresa si ritrovi nella medesima condizione (…) Il tribunale, tuttavia, non valuterà la bontà
del  giudizio  espresso  dal  professionista,  bensì  la  coerenza  e  completezza  dell'iter

26 Corte di appello di Roma, decisione del 1° giugno 2010.

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27 Tribunale di Roma, decisione del 20 maggio 2010.
28 Tribunale di Roma, Decreto del 24 novembre 2010. Il punto è pacifico in giurisprudenza, cfr., ad esempio, Tribunale di
Palermo, 27.03.2009; Tribunale di Milano, 11.02.2010.
29 Tribunale di Piacenza, decisione del 2 marzo 2011.
30 Citato Tribunale di Roma, Decreto del 24 novembre 2010.

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4.A. L’accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e la convenzione di moratoria: le novità introdotte dal decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (convertito, con modificazioni, con legge 6 agosto 2015, n. 132).
Il decreto-legge n. 83/2015 introduce nel nostro sistema giuridico la nuova ipotesi di accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari (art. 182-septies L.F.).
La norma dispone, infatti, che qualora un’impresa abbia debiti verso banche e intermediari finanziari che rappresentino non meno della metà dell’indebitamento complessivo, l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, fermi restando i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari, può individuare una o più categorie tra banche e intermediari finanziari che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. In tal caso, con il ricorso di cui al primo comma dell’art. 182-bis, il debitore può chiedere che gli effetti dell’accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria.
Presupposto affinché ciò si realizzi è che tutti i creditori della categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede. Ciò, sempre che i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il settantacinque per cento dei crediti della categoria31. Una banca o un
intermediario finanziario può inoltre essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria.

31 Il dato normativo ha lasciato alcuni dubbi interpretativi, posto che il nuovo istituto non è stato fin qui particolarmente trattato dai Giudicanti.
Con il decreto del Tribunale di Milano, sezione fallimentare, depositato l’11 febbraio 2016, sono stati forniti importanti
chiarimenti circa l’efficacia dell’accordo nei confronti dei creditori non aderenti.
Nel caso in esame, il Tribunale, dopo aver esaminato la sussistenza delle condizioni, ha provveduto all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182-septies, estendendo gli effetti dello stesso anche all’istituto di
credito estraneo all’accordo.
Si ripercorrono, sinteticamente, le principali coordinate della vicenda.
L’impresa ricorrente ha depositato domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182-bis e
septies, corredata della documentazione prevista, con la specifica richiesta di estensione degli effetti anche al creditore
(istituto di credito) non aderente all’accordo.
Il ricorso è stato ritualmente notificato alla banca estranea all’accordo, per incardinare il dovuto contraddittorio.
Non essendo pervenuta alcuna opposizione nei termini stabiliti dalla norma, il Tribunale ha provveduto alla verifica delle condizioni necessarie ai fini dell’omologazione, tra le quali, oltre alla sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi
previsti dal 182-bis L.F., anche:
·     la corretta divisione dei creditori bancari e finanziari per categorie omogenee in base alla posizione giuridica agli interessi economici;

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all’informazione, soprattutto dei soggetti cui si chiede che l’accordo venga esteso.

Il debitore, infatti, oltre agli adempimenti pubblicitari già previsti nell’art. 182-bis in relazione alla pubblicità dell’accordo nel registro delle imprese, deve notificare il ricorso e la documentazione di cui al primo comma dell’articolo 182-bis alle banche e agli intermediari finanziari ai quali chiede di estendere gli effetti dell’accordo.
Il tribunale procede all’omologazione32 previo accertamento che le trattative si siano

svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di

estendere gli effetti dell’accordo:
a) abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti;

·     l’avvenuta ricezione da parte del creditore non aderente all’accordo di tutte le informazioni aggiornate  sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa in crisi, e l’effettiva possibilità, per l’istituto di credito estraneo, di poter partecipare all’accordo;
·     l’effettiva possibilità di soddisfazione del credito vantato per una misura non inferiore rispetto alle  alternative praticabili.
Dato l’esito positivo di tali verifiche e dopo aver accertato l’esistenza di complesse trattative con tutti gli istituti di credito, in cui era chiara la natura dell’accordo ex articolo 182-septies, il Tribunale ha omologato l’accordo.
Le valutazioni paiono condivisibili e forniscono una chiave interpretativa della norma:
·     occorre individuare correttamente le categorie di creditori, omogenee per posizione giuridica (nel caso, è stata ritenuta idonea la classificazione basata sulla natura del credito - ipotecario o chirografario - sulla  tipologia dell’operazione - mutuo, apertura di credito in c/c, credito di firma - o sull’interesse economico);
·     il debitore deve dimostrare la regolarità del contraddittorio e la conduzione di trattative ragionevoli ed in buona fede; il che comporta pure la necessità che il debitore chiarisca ai creditori che la proposta si inserisce nell’ambito di un accordo ex articolo 182 septies, illustrando le conseguenze per i non aderenti e lo stato delle trattative con gli altri membri del ceto finanziario.
I Giudici meneghini hanno valorizzato il diritto dei creditori a ricevere un’informativa esauriente sull’accordo proposto e, così, ad assumere determinazioni informate (in tal senso, anche Tribunale di Parma, decreto del 27 aprile 2016, n. 7)
32 In fase di omologazione degli accordi di ristrutturazione, il controllo dei tribunali chiamati – in base all’articolo 182 septies
– a estendere agli intermediari finanziari non aderenti gli effetti dell’accordo, si concentra sulla verifica dell’omogeneità delle categorie e sulla buona fede adottata dal debitore durante le trattative volte alla conclusione degli accordi stessi. Proprio su questi due principali aspetti si è recentemente focalizzato, coerentemente con la consolidata giurisprudenza, il Tribunale di Tempio Pausania (decreto n. 403/2016 del 15 dicembre 2016) .
Sul primo punto, i giudici sardi hanno affermato che, in presenza di diverse tipologie di creditori inseriti in un’unica classe, l’omogeneità della categoria è rintracciabile nella circostanza che tutti i debiti siano ad ogni modo assistiti da garanzia, assumendo perciò scarsa rilevanza l’eventuale distinzione specifica tra crediti garantiti e chirografari sussistenti in capo ai
singoli creditori bancari.
Il Tribunale di Forlì (decreto n. 1/2015) ha precisato, al riguardo, che l’omogeneità per posizione giuridica è da ricercarsi nella tipologia dell’operazione creditizia da cui il debito trae origine e per interesse economico la tipologia della garanzia di soddisfazione per il creditore. Resta la conseguente necessità di tenere conto di eventuali garanzie collaterali detenute
da alcuni creditori facenti parte della categoria.
Di diverso avviso il Tribunale di Milano (decreto n. 11/2015), secondo cui può considerarsi corretta, in termini di omogeneità per posizione giuridica, la distinzione delle categorie in relazione alla natura del credito (ipotecario o chirografario). Secondo i giudici lombardi l’omogeneità di interesse economico deve ritenersi legittima quando la categorizzazione segue
la tipologia dell’operazione fonte del credito verso la debitrice; nel caso di specie per mutuo, affidamenti su conti correnti e fideiussione.
con riferimento, invece, alla la buona fede seguita dal debitore nelle trattative con i creditori non aderenti, il Tribunale di
Tempio Pausania ha precisato che la prova documentale delle comunicazioni con i creditori non aderenti, unitamente alla mancata presentazione di opposizioni da parte del ceto bancario all’omologazione, risultano elementi idonei a far ritenere soddisfatti i requisiti inerenti l’informazione e la partecipazione di questi soggetti.

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4.B. L’accordo di ristrutturazione nel Codice della crisi d’impresa (art. 67 ss.)

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Si tratta dell’accordo di ristrutturazione la cui disciplina costituisce il fondamento

anche degli accordi “speciali”. “Art. 57
Accordi di ristrutturazione dei debiti

1. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono conclusi dall’imprenditore, anche non commerciale e diverso dall’imprenditore minore, in stato di crisi o di insolvenza, con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti e sono soggetti ad omologazione ai sensi dell’articolo 44.
2. Gli accordi devono contenere l’indicazione degli elementi del piano economico- finanziario  che ne  consentono  l’esecuzione.  Il  piano  deve  essere  redatto  secondo  le modalità indicate dall’articolo 56. Al piano debbono essere allegati i documenti di cui all’articolo 39.
3. Gli accordi devono essere idonei ad assicurare il pagamento integrale dei creditori estranei nei seguenti termini:
a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella

data;

b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla

data dell'omologazione.

4. Un professionista indipendente deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica e giuridica del piano. L’attestazione deve specificare l’idoneità dell’accordo e del piano ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei termini di cui al comma 3”.
Poche (o nulle) sono le innovazioni che l’art. 57 apporta alla sostanza del già noto accordo di ristrutturazione disciplinato dall’art. 182bis R.D. 267/1942; si tratta, per un verso, di conferme quanto all’estensione dell’applicabilità agli imprenditori anche non commerciali e al pagamento integrale dei creditori estranei, per altro verso, di completamento contenutistico del piano con rimandi operati non più al concordato preventivo ma agli accordi
stragiudiziali “minori”.

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piano di ristrutturazione e/o la chiusura degli accordi con i creditori (aderenti) e il decreto di omologazione, le quali imporranno di “rinnovare” l’attestazione, secondo modalità non predefinite, ma che consentano di apprezzare la “stratificazione” intervenuta nell’elaborato di legge in ragione di dette modifiche (comma 1);
-     e/o  successivamente  all’omologazione,  le  quali  comporteranno,  in  aggiunta  al rinnovo dell’attestazione, anche la necessità di nuovi adempimenti pubblicitari (R.I. e avviso ai creditori a mezzo raccomandata o PEC), nonché il diritto all’opposizione dei creditori nei trenta giorni successivi all’avviso (comma 2).
Rilevanti sono anche le novità apportate dall’art. 59, il quale:

-     stabilisce, per i (soli) creditori “aderenti”, che la remissione accordata al debitore libera i relativi fideiussori ai sensi dell’art. 1239, comma 1, cod. civ. (comma 1);
-     conserva impregiudicati i diritti dei creditori “coartati” ai sensi dell’art. 61 verso i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso (comma 2);
-     estende ai soci illimitatamente responsabili gli effetti dell’accordo di ristrutturazione, salvo patto contrario (da raggiungere, si assume, con i creditori aderenti), fermo restando che gli stessi continueranno a rispondere in caso si siano resi anche garanti.
 Acc ordo di  ris truttura zione  “a ge v ola to”

Si tratta di un accordo di ristrutturazione del tutto nuovo, in versione light, giustificato dalla previsione di pagamento dei creditori “estranei” senza ricorrere alla moratoria di legge ai sensi dell’art. 57, comma 3, e dall’assenza di richiesta di (e di rinuncia alle) misure protettive, agevolato nella percentuale inferiore (trenta per cento, invece del sessanta per cento) dei creditori aderenti richiesta quale requisito di omologazione.
“Art. 60

Accordi di ristrutturazione agevolati

1. La percentuale di cui al all’articolo 57, comma 1, è ridotta della metà quando il debitore:
a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi;;

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E’ verosimile che la ridotta percentuale dei creditori aderenti e l’immediata debenza della debitoria residua vedano questa tipologia di accordo maggiormente (se non esclusivamente) utilizzata in ipotesi residuali di crisi finanziaria “leggera”.
Accordo di ristrutturazione “ad efficacia estesa”

Con tale tipologia di accordo, il legislatore della riforma si pone l’obiettivo di incrementare il ricorso - invero sinora assai limitato - all’accordo di ristrutturazione “speciale” con banche ed intermediari finanziari introdotto nell’ordinamento concorsuale vigente con l’art. 182septies R.D. 267/1942, estendendone l’applicabilità anche ai creditori non appartenenti a tali categorie.
“Art. 61

Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa

1. Le disposizioni di cui alla presente sezione si applicano, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, al caso in cui gli effetti dell’accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, individuata tenuto conto dell’omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici.
2. Ai fini di cui al comma 1 occorre che:

a) tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative, siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull'accordo e sui suoi effetti;
b) l’accordo abbia carattere non liquidatorio, prevedendo la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta ai sensi dell’articolo 84, comma 2, e che i creditori vengano soddisfatti in misura significativa o prevalente dal ricavato della continuità aziendale;
c) i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria rappresentino il settantacinque per cento di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria;
d) i creditori della medesima categoria non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell’accordo possano risultare soddisfatti in base all’accordo stesso in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale;
e) il debitore abbia notificato l’accordo, la domanda di omologazione e i documenti

allegati ai creditori nei confronti dei quali chiede di estendere gli effetti dell'accordo.

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-     il perimetro di coercibilità del mantenimento degli affidamenti esistenti con particolare riferimento agli utilizzi in essere al momento del perfezionamento dell’accordo;
-     l’ammissibilità di alcuni effetti potenzialmente estensibili ai creditori non aderenti all’accordo, come la conversione dei crediti in quote di capitale ovvero in strumenti finanziari partecipativi e le clausole di “convertendo” delle linee di credito utilizzate, ammesse da alcuni nell’attuale regime normativo.
Le norme dedicate agli “Accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore” non sono tuttavia affatto limitate agli articoli 57-64 in esame, ma vanno (ampiamente) integrate come segue.
Ambito soggettivo di applicabilità - Accesso alla procedura

Confermato che possono accedere a tali accordi gli imprenditori, anche non commerciali (e, quindi, anche esercenti attività artigiana o agricola), in stato di crisi o di insolvenza, diversi da quelli minori, a livello di procedura si deve in particolare fare riferimento:
-     agli artt. 37-39 che indicano le regole per l’iniziativa per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, nonché i connessi obblighi del debitore istante;
-     agli artt. 40-53 che disciplinano il procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza;
-     agli artt. 54-55 dedicati alle misure cautelari (definite come quei provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiono secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza) e protettive (ossia le misure temporanee, anche in questo caso disposte dal giudice
competente, per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare,

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-     all’art. 56 quanto al contenuto del piano (e dei relativi allegati a mente dell’art. 39);

-     agli artt. 284 e 285 (per quanto, senza apparente ragione, i soli richiami agli accordi di ristrutturazione siano in quest’ultimo articolo contenuti nella parte finale del comma
3 e nell’incipit del comma 4), nel caso si faccia riferimento a crisi o insolvenza che riguardino gruppi di imprese.
 E ff e tti p rote tt ivi e  “gu a re n tig ie”

Relativamente alle protezioni e alle guarentigie che gli accordi di ristrutturazione offrono i richiami sono:
-     all’art.  166,  comma  3,  lett.  e),  in  forza  del  quale  non  sono  soggetti  all’azione

revocatoria (né fallimentare, né ordinaria) “gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie su beni del debitore posti in essere in esecuzione … dell’accordo di ristrutturazione omologato e in essi indicati, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della domanda di accesso … all’accordo di ristrutturazione”. Come già segnalato, diversamente rispetto agli “Accordi in esecuzione dei piani di risanamento”, il legislatore della riforma non dispone per gli “Accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore” chel’esclusione non operi in caso di dolo o colpa grave dell’attestatore o di dolo o colpa grave del debitore, quando il creditore ne era a conoscenza al momento del compimento dell’atto, del pagamento o della costituzione della garanzia, confermando in tal modo il maggiore grado di stabilità di questi ultimi già affermato in vigenza del R.D. 267/1942 per via del vaglio giurisdizionale;
al già menzionato art. 166, comma 3, lett. g);

-     all’art. 324 (riferito ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione degli accordi di ristrutturazione dei debiti omologati);
-     all’art. 99, in tema di finanziamenti prededucibili, in qualsiasi forma concessi (anche mediante l’emissione di garanzie), che siano stati autorizzati prima dell’omologazione
degli accordi di ristrutturazione dei debiti (non solo, nella versione approvata il 10

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Anche per gli “Accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore” i soggetti che a vario titolo vi prendono parte dovranno altresì conformarsi alle disposizioni in parte già richiamate per i piani di risanamento:
-     art. 4, comma 1, quanto ai doveri delle parti;

-     art. 12, comma 9, che pone la primazia delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza sugli obblighi di segnalazione e i procedimenti di allerta e di composizione assistita della crisi;
-     art. 64, che disciplina gli effetti degli accordi in commento sulla disciplina societaria, in termini del tutto identici a quanto attualmente previsto dall’art. 182sexies R.D.
267/1942, con la sola specifica che gli stessi si applicano anche dalla data del

deposito della richiesta di misure cautelari e protettive ai sensi dell’art. 54;

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E’ stato già osservato che l’introduzione di un modello processuale unitario per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, il quale mira a una razionalizzazione e, ove possibile, ad una uniformazione delle regole procedurali applicabili, impone al contempo che la disciplina specifica dedicata ai diversi strumenti di gestione della crisi debba essere di volta in volta integrata dalle disposizioni relative a detto procedimento unitario, in un’opera che non risulta tuttavia sempre agevole.
La ricostruzione del procedimento e della procedura propri degli accordi in esame è la seguente:
-     la domanda di accesso si effettua, in base al combinato disposto degli art. 37, comma

1, 40, comma 2, e 44, comma 5, mediante ricorso del debitore che deve (i) indicare l’ufficio giudiziario, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni, (ii) essere sottoscritto dal difensore munito di procura, nonché (iii) essere approvato e sottoscritto a norma dell’art. 265, commi 2 (che per le società di persone stabilisce la
competenza della maggioranza assoluta del capitale e per le società di capitali gli

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di cui all’art. 39, commi 1 e 2 (ovvero dai soli documenti di cui al comma 3 in caso di richiesta di concessione di termini ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. a));
-     il procedimento per l’accesso all’accordo di ristrutturazione omologato si svolge stando all’art. 40, comma 1, avanti il Tribunale in composizione collegiale competente a norma dell’art. 27, comma 2;
-     in forza dell’art. 40, comma 3, la domanda (senza che sia ulteriormente chiarito quali siano i documenti di cui la stessa è composta nel caso degli accordi in esame, come invece risultano specificati nel medesimo comma quando si fa riferimento alla trasmissione al pubblico ministero) del debitore è comunicata dal cancelliere al Registro delle Imprese competente entro il giorno successivo al deposito, cui deve seguire l’iscrizione entro il giorno ulteriormente seguente (avendo il conservatore cura di menzionare espressamente l’eventuale richiesta di misure protettive);
la domanda, assieme ai documenti allegati, è trasmessa al pubblico ministero;

-     la domanda può essere rinunciata e, in tal caso, ai sensi dell’art. 43 il procedimento si estingue, fatta salva la legittimazione del pubblico ministero intervenuto;
-     l’art. 44, comma 1, risulta essere applicabile agli accordi di ristrutturazione allorché (i) il debitore faccia istanza per l’omologazione richiedendo anche la fissazione del termine, compreso tra i trenta e i sessanta giorni, di cui alla lett. a) del comma 1 (conseguendone l’applicabilità delle disposizioni di cui ai primi tre commi del medesimo articolo, nonché dell’art. 45 relativo alla comunicazione e pubblicazione del decreto di concessione dei termini) e/o (ii) siano pendenti istanze per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale ai sensi del comma 4 (e, quindi, vi sia la nomina del commissario giudiziale);
-     in forza dell’art. 48, comma 4, i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni (il cui decorso è sospeso nel periodo feriale) dall’iscrizione degli accordi nel Registro delle Imprese;
-   il Tribunale, decise le eventuali opposizioni in camera di consiglio, provvede all’omologazione  con  sentenza  ai  sensi  dell’art.  48,  comma  4  (e  ciò  anche  in
mancanza dell’adesione dell’amministrazione finanziaria eventualmente interessata

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-     la sentenza della Corte di Appello è a sua volta ricorribile in Cassazione entro trenta giorni dalla notificazione della stessa, ai sensi dell’art. 51, commi 13 e 14;
-   l’art. 52 disciplina la sospensione dell’esecuzione del piano di ristrutturazione, inibendo, in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la sua attuazione o i pagamenti in esso previsti, allorché, in caso di reclamo, ricorrano gravi e fondati motivi;
-     l’art. 53, comma 5, stabilisce, infine, che in caso di revoca dell’omologazione la Corte di Appello dichiara aperta la liquidazione giudiziale.
La ricostruzione della procedura sopra riportata pone alcuni dubbi circa l’effettiva applicabilità delle disposizioni chiaramente dettate per i concordati preventivi, anche agli “Accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore”.
In particolare, non paiono immediatamente estensibili agli “Accordi” in parola, se non con qualche “forzatura” interpretativa (ma che in alcuni casi appare necessaria), le seguenti norme:
-     i commi 5, 6 e 7 dell’art 40, che disciplinano i tempi e le modalità delle notificazioni
delle domande di accesso alle procedure proposte dai creditori, da coloro che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa o dal pubblico ministero, posto che gli

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espressamente prevista solo nei procedimenti di apertura dei concordati preventivi

(oltreché della liquidazione giudiziale);

-     i commi 1, 2, 3 e 4, dell’art. 44, laddove (i) il debitore che faccia istanza per l’omologazione dell’“Accordo di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore” non richieda anche la fissazione del termine di cui alla lett. a) del comma 1 (conseguendone l’inapplicabilità delle disposizioni di cui ai primi tre commi) e (ii) non siano pendenti istanze per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale ai sensi del comma 4 (e, quindi, l’impossibilità di nomina del commissario giudiziale). Unica ipotesi salvifica di applicazione dell’art. 44 anche agli accordi di ristrutturazione risulta quella di ammettere che il provvedimento del quale il tribunale ordina l’iscrizione immediata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese a mente dell’art. 44, comma 1, lett. e), possa limitarsi ad attestare - senza alcun’altra disposizione - la mera domanda di accesso alla “procedura di regolazione concordata” rappresentata dagli “Accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore”;
-     l’art. 45, dedicato unicamente alla notificazione e alla pubblicazione all’ufficio del registro delle imprese del decreto di concessione dei termini di cui all’art. 44, comma
1, lett. a), ove questi non siano richiesti dal debitore istante;

-     l’art. 46, il quale, è opportunamente ora (nella versione approvata dal Consiglio dei Ministri il 10 gennaio 2019) rubricato “Effetti della domanda di accesso al concordato preventivo” (espungendone il riferimento al “giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione” prima presente), il quale non solo non menziona in alcuno dei suoi
5 commi questi secondi, ma nel primo di essi fa altresì riferimento ad un arco temporale, compreso tra il “deposito della domanda di accesso e fino al decreto di apertura di cui all’art. 47” chiaramente proprio solo ed unicamente del concordato preventivo. Ne consegue che il legislatore della riforma non ha ritenuto di confermare per gli accordi di ristrutturazione la disposizione, presente invece nel R.D. 267/1942,
di limitare o vincolare in alcun modo l’imprenditore rispetto ai relativi poteri gestori;

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5. Concordato preventivo ex art. 161 L.F.

Il concordato preventivo33, in quanto inserito nel contesto giurisdizionale34, rimane ai margini delle procedure negoziali di risoluzione della crisi d’impresa, pur avendo l’obiettivo primario di garantire il salvataggio dell’impresa o di consentire al debitore la continuazione della propria attività, una volta superato il dissesto.
Per tale motivo, è oggetto di riflessione nel presente contributo.

5.A. La modifica dell’istituto del concordato preventivo

Alcune  delle  criticità  riscontrate  sono  state,  in  parte,  risolte  dall’ultimo  Decreto

“Sviluppo” (si pensi, ad esempio, al finanziamento ponte, ai requisiti che deve possedere il

33 Sull’istituto va segnalata una recentissima ordinanza (14 aprile 2014) del Tribunale di Palermo che, ricollegando i «gravi e fondati motivi» di cui all’art. 283 c.p.c. alla situazione della società creditrice ammessa a procedura di concordato preventivo (nella specie la difficoltà di recuperare le somme pagate in attuazione della decisione impugnata), sospende l’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.
34 Proprio in ambito giurisdizionale, l’istituto è stato recentemente esaminato sotto i seguenti rilevanti profili:
1. se sia ammissibile una proposta di concordato preventivo che preveda il pagamento dilazionato dei creditori privilegiati;
2. in caso affermativo, se i predetti creditori abbiano diritto di voto nel concordato, in quanto equiparabili ai creditori privilegiati non soddisfatti integralmente;
3. in ipotesi di riconoscimento del diritto al voto, quale sia la misura del credito in relazione alla quale computare il diritto al voto;
4. l’incidenza, sul meccanismo delineato sub 3), dell’eventuale riconoscimento di interessi legali in favore dei creditori
privilegiati, soddisfatti con notevole dilazione rispetto ai tempi tecnici della procedura.
In relazione al primo quesito, la tesi affermativa è tratta dall’intervento del Legislatore, il quale con la riforma dell’art. 160
L.F., operata con il D.Lgs. n. 169/2007, ha ora espressamente previsto che “la proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso
di liquidazione …”.
Coerentemente, il nuovo art. 177 comma 3 L.F. prevede che, ai fini della legittimazione al voto, “ i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell’art. 160 L.F., la soddisfazione non integrale, sono          equiparati           ai          chirografari           per          la           parte           residua          del          credito”.
La conferma della tesi favorevole all’ammissibilità della dilazione di pagamento dei creditori privilegiati è stata correttamente tratta, tra l’altro, dall’art. 182 ter L.F. in tema di transazione fiscale, nonché dall’art. 186 bis comma 2 lett. c) L.F., secondo il quale nel concordato con continuità aziendale “il piano può prevedere una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo sia prevista la liquidazione
dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui sopra non hanno diritto al voto” (Cass., Sez. 1, n. 10112/2014).

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salvaguardia della continuità aziendale delle imprese cosiddette “fallibili”.

Novità apprezzabili sono state invece introdotte dal decreto-legge 21 giugno 2013, n.

69 (cosiddetto Decreto “del fare”), tutte incidenti sull’istituto del concordato preventivo.

Si fa riferimento, in particolare:
➢  all’individuazione della documentazione necessaria per presentare la domanda di concordato “prenotativo” o in “bianco”. L’impresa non potrà più limitarsi alla semplice domanda iniziale in bianco, ma dovrà depositare, a fini di verifica, oltre agli ultimi tre bilanci, l’elenco dettagliato dei suoi creditori (e quindi anche dei suoi debiti). La novella, che obbliga l'imprenditore "sano" a fornire documentazione che, nel "cristallizzare" la propria posizione, dia anche un’adeguata visione, nel complesso, della situazione in cui si trova, appare di buon senso e tutela tutte le parti in gioco;
➢  alla  nomina  anticipata  del  commissario  giudiziale.  Il  Tribunale,  dopo  la

pubblicazione della domanda di concordato “prenotativo” o in “bianco”, potrà nominare un commissario giudiziale per controllare se l’impresa in crisi si stia effettivamente attivando per predisporre il pagamento ai creditori;
➢  all’obbligo di informativa periodica. Il tribunale deve disporre gli obblighi informativi

periodici (precedentemente erano facoltativi), anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa e all’attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale, se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell’impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l’attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori.
Pur essendo stata pensata per evitare condotte abusive del cd “concordato in bianco”

(che, lo ricordiamo, è stato introdotto con il decreto “sviluppo Italia”), la riforma non è in

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5.B. La domanda di concordato preventivo (anche in bianco).

Ai  sensi  della  normativa  vigente  il  debitore  che  vuole  accedere  al  concordato preventivo può, alternativamente:
a.  depositare un ricorso contenete la relativa domanda, unitamente alla relazione, al piano  contenente  la  descrizione  analitica  delle  modalità  e  dei  tempi  di
adempimento della proposta ed alla documentazione prevista dall’art. 161 L.F.35;

35 Il piano e la documentazione di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 161 L.F. devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’ articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Proprio sull’adeguatezza dell’attestazione è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione, da ultimo con le sentenze n. 7959 e n. 7975 del 28 marzo 2017 che delineano il perimetro del controllo giudiziale di ammissione alle procedure del concordato preventivo. Secondo la Corte, due sono in particolare le aree di verifica giudiziale:
·     la professionalità e l’indipendenza dell’attestatore, su cui la Cassazione è intervenuta con sentenza n. 4915 del 27
febbraio 2017 e ordinanza n. 9927 del 19 aprile 2017,
·     i requisiti di completezza e condivisibilità della relazione, affinchè ai creditori sia offerto un quadro adeguato  a consentire loro di assumere con il voto una posizione informata su piano e proposta concordatari(sentenza  n.
7959/2017) .
La delimitazione del controllo giudiziale è punto delicato e tutt’altro che risolto, ma è ormai certo che l’intervento del
tribunale consiste nella verifica non solo di mera logicità e formale completezza dell’attestazione, ma anche e soprattutto di fondatezza del giudizio su riscontri autonomi, effettuati “dall’interno” e adeguatamente circostanziati, assimilabili a quelli ottenibili da una consulenza tecnica. L’attestatore assume quindi un ruolo analogo all’ausiliario del giudice, che non può semplicemente acquisire i contenuti del piano, dovendo necessariamente operare propri e precisi riscontri, ottenendo elementi probativi sufficienti all’espressione del giudizio. L’ambito del controllo giudiziale è duplice. Ampio e penetrante con riferimento alla veridicità dei dati, e più limitato sulla condivisibilità della relazione e sulla fattibilità del piano.
La veridicità dei dati è requisito che va interpretato, secondo l’orientamento della Cassazione (sentenza n. 7975/2017),
in senso allargato. Essa non inerisce al solo aspetto contabile, quanto a tutti quelli inclusi nei documenti da produrre, unitamente al ricorso, ai sensi dell’articolo 161, comma 2, lettere a), b) e c), e quindi l’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, lo stato analitico estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori e dei titolari di d iritti reali sui beni del debitore. Sulla veridicità di questi dati l’attestatore deve esprimersi, e nella consapevolezza di avere una, ed una sola, occasione, senza possibilità di rimedio od integrazione. La Suprema Corte, in continuità con l’orientamento espresso prima della riforma sulla precedente configurazione d i concordato preventivo (Cass. n.
5562/2004, Cass. n. 9201/1990, Cass. 3527/1989), giudica insanabile la carenza del requisito di veridicità, ove si manifesti in corso di procedura o, e tantopiù, nella fase prodromica, ai sensi dell’articolo 162 L.F.. A nu lla vale quindi lo sforzo dell’attestatore che modifichi o integri il proprio giudizio di veridicità dei dati dopo il deposito, trattandosi d i
un requisito dell’”incartamento” che non può sopravvenire in seguito. La disciplina, in effetti, pare consentire  solo l’integrazione del piano fino a due settimane prima dell’adunanza o la produzione di nuovi documenti. (articoli 161, comma 2, lettera e, 162, 172, comma 2).
Sulla fattibilità del piano il controllo giudiziale incontra un limite preciso nel diritto dei creditori ad una autonoma ed
insindacabile valutazione economica. Il tribunale dovrà accertare, quindi, la sussistenza o non di una manifesta inattitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati (Cass. n. 12964/2016), ossia a realizzare la causa concreta del concordato. I creditori dovranno quindi potersi esprimere su una proposta plausibile, rispetto all’alternativa fallimentare, e il ruolo del tribunale è la tutela di questo diritto (Cass. n. 4915/2017).
Con riferimento all’indipendenza, l’interpretazione si fa sempre più restrittiva. E’ quanto emerge dalla ordinanza della Corte di Cassazione n. 9927 del 19 aprile 2017, aggiungendo quale nuovo elemento di valutazione la collaborazione strutturata dell’attestatore con l’advisor.
Il  professionista  attestatore  deve  possedere  i  requisiti  di  cui  all’articolo  67,  comma  3,  lettera  d)  L.F.,  tra  cui
l’indipendenza rispetto al debitore ed a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento. Suscettibili di compromettere l’indipendenza sono, secondo presunzione legale assoluta, la presenza nei cinque anni precedenti di

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rapporto di lavoro dipendente od autonomo con il debitore , anche per il tramite di associazione professionale, o la partecipazione nello stesso periodo ai relativi organi di amministraz ione o di controllo, ed in via residuale la sussistenza di rapporti personali o professionali a questo fine significativi, con il debitore o con chi ha interesse all’operazione.
A tracciare il perimetro aveva contribuito l’Istituto di Ricerca del CNDCEC co n circolare n. 30/IR dell’11 febbraio 2013, che aveva identificato nei creditori e nei professionisti incaricati i soggetti interessati all’operazione, oltre al debitore ,
ed aveva escluso dalla nozione di associazione professionale rilevante ai fini dell’i ndipendenza gli accordi di mera condivisione di costi. La giurisprudenza di merito (Trib. Modena, 12 giugno 2013) restrinse il campo, negando il requisito di indipendenza all’attestatore che utilizzasse in comodato alcuni locali di professionisti creditori dell’impresa in crisi, in forza di consulenza prestata, o ne condividesse servizi utili allo svolgimento in generale della professione.
Tale circostanza trova conferma e ulteriore delimitazione nella citata ordinanza della Suprema Corte, che qualifica come suscettibili di compromettere l’indipendenza dell’attestatore sia la sua sistematica collaborazione professionale con il professionista incaricato dal debitore per la predisposizione del piano concordatario e la proposta, sia anche la circostanza per cui tale professionista sia creditore, e quindi soggetto interessato, all’operazione.
La conseguenza della carenza del requisito di indipendenza è radicale ed insanabile, ed impedisce all’attestatore di essere ed apparire nel giudizio di un terzo obiettivo ed informato la figura di garanzia nell’interesse di proponente, creditori e procedura stessa che la legge disciplina. L’eccezione è tuttavia diversamente rilevabile. Le circostanze che operano ex lege comportano un difetto di nomina, mentre le altre richiedono una valutazione dedicata e il relativo
accertamento, ad opera del giudice, su stimolo anche del Commissario o dei creditori.
Una volta accertata la carenza di indipendenza trova applicazione l’articolo 162, comma 2 L.F., che disciplina l’obbligo del giudice, che rilevi nel corso del procedimento di ammissione al concordato il difetto dei presupposti, di dichiararlo inammissibile.
Appare suggeribile pertanto un atteggiamento prudente del professionista prima di accettare l’incarico, poiché credibilità e
valore del suo lavoro, anche diligentemente eseguito, possono essere insanabilmente compromessi ove la sua indipendenza sia eccepita.
36 Con provvedimento n. 122/2013 la Corte d’appello di Caltanissetta ha affermato il principio secondo cui il tribunale non
può dichiarare il fallimento del debitore che abbia depositato la domanda di concordato con riserva senza concedere il termine per il deposito del piano e della proposta. Secondo i giudici, dopo il deposito della domanda con riserva il
tribunale non avrebbe potuto emettere alcuna decisione sulla richiesta di dichiarazione di fallimento essendo preclusa
anche la valutazione sulla strumentalità del ricorso (nella specie depositato dopo che il collegio si era riservato
sull’istanza di fallimento), visto che l’opzione chiara del legislatore sarebbe quella di offrire al debitore una facoltà in
qualsiasi momento esercitabile per sospendere la procedura fallimentare e verificare la possibilità di soddisfare le pretese dei creditori, garantendo al contempo la continuità aziendale. Il che vale ad affermare che il debitore può sospendere unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento prefallimentare, paralizzando così le iniziative recuperatorie del creditore.
37 Dal 1° gennaio 2014 è entrato in vigore il nuovo art. 15, co. 3 della legge fallimentare, varato con il “decreto sviluppo bis” (art. 17 DL 179/2012, convertito dalla L. 221/2012).

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Al riguardo, va segnalata la decisione del 20 novembre 2013, con la quale la Corte d’appello di Venezia ha statuito che la possibilità di sospendere o sciogliere contratti in corso di esecuzione è compatibile anche con l’istituto del concordato in bianco. Nel decreto veneziano, viene altresì sottolineata la necessità della convocazione in contraddittorio del terzo contraente, la cui partecipazione non può essere rimandata alla eventuale fase di gravame avverso il provvedimento autorizzatorio. Secondo i giudici, il procedimento che conduce alla decisione sull’autorizzazione allo scioglimento dei contratti è senza dubbio idoneo “a incidere sul diritto soggettivo potenzialmente contrapposto del contraente, con effetti anche tendenzialmente irreversibili (o comunque – nel caso di sospensione – certamente rilevantissimi nell’ambito dell’economia dei singoli affari)”.
La medesima posizione è stata assunta, recentemente, anche dalla Corte d’appello di Genova38, la quale ha peraltro adottato una interpretazione meno restrittiva, sia in relazione alla possibilità di disporre lo scioglimento dei contratti in corso in caso di domanda di concordato preventivo con riserva, sia in merito alla possibilità che siano soggetti a
scioglimento anche i contratti dei quali una delle parti abbia eseguito la propria prestazione.

38 Decreto del 10 febbraio 2014.

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L.F. al preconcordato, si fonda su due considerazioni:

  l’art. 169-bis, nel regolare i rapporti pendenti nel concordato, richiama genericamente l’art. 161 L.F. senza differenziare, dunque, l’ipotesi ordinaria dalla previsione del concordato con riserva, di cui al comma sesto della predetta norma;
  la disciplina dei rapporti pendenti è contenuta nel medesimo provvedimento legislativo che ha istituito il preconcordato.
Anche la dottrina maggioritaria ammette la conciliabilità della previsione dell’art. 169-bis

L.F. al preconcordato, con la precisazione – per evitare decisioni al buio – che il debitore

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più aderente alle esigenze di liquidazione, continuazione o ristrutturazione dell’azienda.

5.C. Il concordato preventivo dopo il decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83.

Il decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (convertito, con modificazioni, con legge 6 agosto 2015, n. 132) ha apportato diverse modifiche alla disciplina del concordato preventivo.
Tuttavia, la vera e propria innovazione contenuta nella novella riguarda la possibilità, per uno o più creditori che rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti, di presentare delle proposte di concordato preventivo concorrenti con quella formulata dal debitore.
Con tale previsione, infatti, il legislatore compie una vera e propria rivoluzione, dando la possibilità ai creditori di diventare propulsori della domanda di concordato e aprendo, così, la strada a meccanismi competitivi all’interno della procedura stessa, a tutto vantaggio di un miglior soddisfacimento delle pretese creditorie.
Con la riformulazione dell’art. 163 L.F. si vuole, inoltre, spronare il debitore a formulare una migliore proposta di concordato, in quanto potrebbe non essere più l’unica.
Si legge infatti, nella citata disposizione, che: “le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’articolo 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari”.
È stato osservato da autorevole dottrina che gli obiettivi che il legislatore intende realizzare con l’istituto innanzi esaminato possono individuarsi, da un lato, nella creazione di uno strumento competitivo che possa impedire al debitore la formulazione di una proposta estremamente prudenziale ed eccessivamente “al ribasso” rispetto al valore reale dell’azienda in crisi, dall’altro, nella volontà di creare le basi per far nascere, anche in Italia,
un mercato degli investimenti dei debiti in sofferenza39.

39 Sul punto, D. Gallo, Le novità introdotte in tema di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dal decreto legge n. 83 del 27 giugno 2015 al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, in La riforma della giustizia civile, 2015, Dike editrice; Proietti, Imprese: nuova linfa .da proposte e offerte concorrenti, in Guida al diritto, n. 31, 25 luglio 2015.

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È evidente che la ratio sottesa alla norma è rinvenibile, ancora una volta, nella volontà di realizzare un miglior soddisfacimento dei creditori attraverso un procedimento concorrenziale.
Il legislatore, tuttavia, al fine di realizzare il suddetto obiettivo attribuisce un ruolo ancora più centrale al commissario giudiziale:
-    nella fase di informazione della situazione debitoria;

-    nella fase di redazione dell’inventario e della relazione;

-    nella fase di valutazione delle eventuali proposte concorrenti presentate dai creditori;

-    nella  fase  di  divulgazione  di  informazioni  delle  eventuali  offerte  concorrenti presentate ai sensi dell’art. 163-bis;
-    nella fase di esecuzione del concordato.

Con particolare riferimento a quest’ultima, il riformulato art. 185 L.F. attribuisce esclusivamente al commissario giudiziale il potere di sorveglianza dell’esecuzione del concordato preventivo proveniente da una proposta dei creditori. Il commissario deve pertanto esercitare un controllo sull’operato e la condotta del debitore nel dare esecuzione al suddetto concordato e, qualora ne ravvisi la necessità per mancanza di collaborazione da parte  di quest’ultimo, può  addirittura estrometterlo, attraverso la presentazione di un’istanza motivata al tribunale, dalla procedura diventando egli stesso
dominus della fase di esecuzione del concordato. Un ulteriore potere di controllo nella

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5.D.  L’impatto  normativo  del  Decreto  “Sviluppo”:  Concordato  con  continuità

aziendale.

Il Decreto “Sviluppo” interviene anche nel caso in cui il piano di concordato preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione40.
La nuova disciplina dispone che il piano possa prevedere anche la liquidazione di beni

non funzionali all’esercizio dell’impresa nei seguenti casi:

a) il piano di cui all’art. 161 deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei  ricavi  attesi  dalla  prosecuzione  dell’attività  d’impresa  prevista  dal  piano  di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b)  la  relazione  del  professionista  deve  attestare  che  la  prosecuzione  dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;
c) il piano può prevedere una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.
Fermo quanto previsto nell’art. 169-bis41, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per
effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari.

40  La giurisprudenza è pressoché costante nel ritenere inammissibile una proposta concordataria che non preveda la cessione di tutti i beni. Il fondamento dell’inammissibilità viene rinvenuto proprio nel carattere imperativo dell’articolo 2740 c.c. Tanto meno la deroga alla garanzia patrimoniale potrebbe essere effettuata con una convenzione stipulata a maggioranza.
41«Il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o successivamente può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione,  il  giudice  delegato  con  decreto  motivato  sentito  l'altro  contraente,  assunte,  ove  occorra,  sommarie
informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso…».

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delle iscrizioni e trascrizioni.

L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure

di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, lettera d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto.
Se, nel corso di una procedura iniziata ai sensi di quanto sopra detto, l’esercizio dell’attività d’impresa cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il Tribunale revoca l’ammissione al concordato.
Resta comunque salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato

5.E.  Il  concordato  preventivo  nella  legge  delega  e  nel  Codice  della  crisi  e

 de ll ’i ns olv e nza  (art. 84 e ss.)

La legge delega ha ridisegnato, prospetticamente, il concordato preventivo. Muovendo, infatti, dalla constatazione che il favore per l’istituto si giustifica, non quando il concordato realizzi i medesimi scopi del fallimento (o, per stare alla nuova terminologia, della liquidazione giudiziaria), bensì qualora esso valga a garantire la continuità aziendale e, attraverso di essa, ricorrendone i presupposti, riesca altresì ad assicurare nel tempo una
migliore soddisfazione dei creditori, la riforma ha tendenzialmente circoscritto il concordato

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186-bis della L.F. .

Si legge nella Relazione illustrativa che «tale ipotesi si realizza allorché, vertendo l’impresa in situazione di crisi o anche di vera e propria insolvenza – ma reversibile – la proposta preveda il superamento di tale situazione mediante la prosecuzione (diretta o indiretta) dell’attività aziendale, sulla base di un adeguato piano che sia consono anche al soddisfacimento, per quanto possibile, dei creditori».
La riforma, quindi, sembra dare finalmente soluzione all’annoso problema circa la natura giuridica dell’istituto, se cioè lo stesso comprenda solo il concordato di “ristrutturazione” o con “continuità diretta”, ove la continuazione dell’azienda è garantita dallo stesso debitore, od anche quello “con cessione”, ovvero “con continuità indiretta”, ove la continuazione è opera di un terzo distinto dal debitore.
In dottrina e in giurisprudenza, soprattutto di legittimità, si sono infatti formati, nel tempo, orientamenti divergenti che da un lato, muovendo dal dato letterale, hanno valorizzato la continuità sotto il profilo oggettivo e dall’altro, seguendo una lettura sistematica delle norme, hanno optato per una definizione in cui l’elemento soggettivo fosse rilevante.
In particolare, in dottrina si sono fronteggiati tre diverse tesi:

a) il concordato in continuità ricomprende tutti i casi in cui si ha continuità dell’attività a prescindere dal soggetto che la pone in essere, che può essere sia il debitore sia un terzo. Secondo tale orientamento, tuttavia, ne resterebbe escluso l’affitto, in quanto non espressamente richiamato;
b) l’articolo 186-bis cessa la sua operatività nel momento in cui si realizza il trasferimento della disponibilità dell’azienda. Secondo l’orientamento in questione, è escluso dalla categoria in esame l’affitto d’azienda;
c) si ha concordato in continuità tutte le volte che l’azienda resta in esercizio anche presso un terzo, durante la procedura, con la sola eccezione in cui si trovi in affitto al momento della domanda.
La giurisprudenza, invece, sembra aver individuato un’interpretazione quasi univoca.

Infatti,  secondo  l’orientamento  giurisprudenziale  maggioritario42,  il  concordato  in

continuità   si   realizzerebbe   in   presenza   di   prosecuzione   dell’attività   d’impresa

42 Tribunale di Firenze 27 marzo 2013;  Tribunale di Cuneo, con sentenza del 29 ottobre 2013; Corte d’appello di Firenze
sentenza n. 1485/2015.

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azienda finalizzato al successivo trasferimento della medesima parrebbe ammissibile.

Tra gli altri, si è recentemente pronunciato nella suddetta direzione il Tribunale di Alessandria che, con ordinanza del 18 gennaio 2016, ha statuito come un contratto d’affitto ponte finalizzato al trasferimento d’azienda non impedisca la continuità aziendale di tipo oggettivo (e non già di tipo soggettivo), in quanto ciò che rileva è che l’azienda resti in esercizio, non importa se direttamente ad opera dello stesso imprenditore o di un terzo. Sulla stessa linea la Corte d’appello di Firenze (citata sentenza n. 1485/2015), la quale ha ritenuto che «per concordato in continuità aziendale deve intendersi il concordato strutturato su un piano aziendale che prevede, in qualsivoglia prospettiva, la prosecuzione della attività d’impresa», che può quindi avvenire sotto la preesistente gestione del debitore, oppure attraverso l’affitto e la successiva cessione d’azienda a terzi.
Di diverso avviso, invece, il Tribunale di Pordenone che, con provvedimento del 4 agosto 2015, ha evidenziato come «la continuità aziendale vada intesa come continuità diretta», perché così disporrebbe testualmente i comma 1 dell’art. 186-bis e alcun riferimento all’affittuaria emergerebbe dal comma 3 dello stesso articolo.
In controtendenza, anche la recentissima decisione della Corte d’Appello di Firenze n. 760 del 5 aprile 2017. Ritiene, infatti, la Corte che: “ …un concordato preventivo non possa qualificarsi come proposto ai sensi dell'art. 186-bis L.F.(che lo definisce come quello in cui ‘il piano concordato… prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione’) per il fatto che sia in corso un contratto di affitto di azienda: invero, il concordato con continuità aziendale deve, invece, ravvisarsi solo se esso preveda la prosecuzione dell'attività di impresa e quindi l'assunzione del relativo rischio (ricadente in definitiva sui creditori); esso deve ritenersi qualificato dalla modalità di adempimento dell’obbligazione di pagamento che presuppone la prosecuzione dell’attività di impresa in capo al debitore. E ciò anche considerando, oltre al dato testuale della mancata previsione dell'affitto di azienda nella norma citata, anche la ratio derivante
dal fatto che in tanto si può parlare di continuità in quanto permanga il rischio di impresa,

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estensiva fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria.

Ciò, anche in considerazione del fatto che, tra i principi generali della legge delega, c’è la «riformulazione delle disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento, in coerenza con i principi espressi dalla presente legge delega» (art. 2, lett. m) e, aggiungiamo, riprendendo le pronunce della Corte di Cassazione (tanto si legge nei lavori preparatori).
La legge delega, tuttavia, non esclude del tutto la possibilità del concordato preventivo liquidatorio, purché preveda la provenienza alla procedura di risorse esterne rispetto al valore dell’attivo realizzabile, e purché tale apporto permetta un aumento “apprezzabile” dei vantaggi ai creditori rispetto all’ipotesi fallimentare.
La riforma tiene ferma la previsione normativa che introduce, quale requisito di ammissibilità del concordato liquidatorio, l’assicurazione del pagamento di almeno il 20% (quale media sul totale crediti o ragionando sui crediti delle singole classi) dei crediti chirografari. C’è molto da disquisire su tale aspetto, dove l’equivoco è rappresentato da un atteggiamento fortemente punitivo dello status assunto dal debitore, tanto da confondere e assimilare la figura dello stesso con quella dell’impresa.
Quanto allo svolgimento della procedura, senza stravolgere l’attuale disciplina, sono

stati dettati alcuni principi, tra i quali meritano particolare attenzione:

-         la legittimazione del terzo a proporre domanda di concordato. Detta possibilità è limitata alla sola ipotesi in cui il debitore versi in stato d’insolvenza, e non di semplice crisi; ciò in quanto, tanto si legge nella Relazione illustrativa, «solo in questo caso appare sufficientemente giustificato un meccanismo che, in base ad un piano proposto da soggetti terzi e per loro iniziativa, potrebbe anche comportare la sottrazione dell’azienda al proprio originario titolare».
Occorre interrogarsi sull’eventuale esistenza di elementi ostativi che precludano

l’ampliamento della suddetta legittimazione.

Estendere la legittimazione a proporre domanda di concordato preventivo a soggetti

diversi  dall’imprenditore,  significa  autorizzare  i  soggetti  terzi  ad  ingerirsi  nelle

decisioni  che  attengono  l’impresa  le quali, invece, dovrebbero  essere  riservate

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43 In questi termini si è espresso il Vicepresidente del CSM.
44 Secondo la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 5825 del 9 marzo 2018, il giudice fallimentare può valutare la fattibilità economica del piano e bocciare la domanda di concordato se considera non sufficienti i dati forniti dall’attestatore. Per la Suprema Corte, infatti: “anche la fattibilità economica può ben essere sindacata dal giudice del
fallimento nei casi in cui il piano si riveli irrealizzabile prima facie, al punto che la stessa distinzione astratta, tra verifica di fattibilità giuridica e verifica di fattibilità economica, può dirsi nella sostanza superata dalla più recente giurisprudenza di questa Corte (v. Cass. n. 906117), in un'ottica da ultimo recepita anche dalla legge delega n. 155 del 2017 per la riforma delle procedure concorsuali”,.
45

Quando la domanda di concordato prevede sia la prosecuzione dell’attività d’impresa, sia la liquidazione di asset ritenuti non strategici, il giudice è chiamato a valutare non solo la fattibilità giuridica ed economica del piano ma anche la reale perseguibilità della causa in concreto della continuità aziendale, che va esclusa ove si riveli marginale o di facciata nell’economia del piano nel suo complesso. Lo ha recentemente ribadito la Corte d’appello di Genova con decreto 221 del
6 luglio 2018. Sulla stessa linea della Corte si era già espressa la giurisprudenza di merito, anche se la questione resta dibattuta.

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506 del 14 gennaio 2016, secondo cui: «In caso di risoluzione del concordato preventivo e di conseguente dichiarazione di fallimento, in applicazione analogica del principio sancito dalla L. Fall., art. 140, comma 3, in tema di concordato fallimentare
- secondo cui i creditori anteriori alla riapertura della procedura fallimentare sono esonerati dalla restituzione di quanto hanno riscosso in base al concordato risolto o annullato, sempre che si tratti di riscossioni valide ed efficaci e non di riscossioni cui essi non avevano diritto - sono privi di efficacia quegli atti che, pur trovando la loro ragione d'essere nella procedura concordataria, siano divenuti estranei alle finalità dell'istituto, in quanto eseguiti al di là dei limiti stabiliti nella sentenza di omologazione o in violazione del principio della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle prelazioni». Ciò, anche in ragione del già richiamato principio dell’art. 2, lett. j).
In attuazione della legge delega, anche il decreto legislativo n. 14/2019 ha incentivato il ricorso al concordato in continuità: quando cioè, vertendo l’impresa in situazione di crisi o anche di insolvenza, la proposta preveda il superamento di tale situazione mediante la prosecuzione (diretta o indiretta) dell’attività aziendale, sulla base di un adeguato piano che consenta, al tempo stesso, di salvaguardare il valore dell’impresa e, tendenzialmente, i livelli occupazionali, con il soddisfacimento dei creditori.
La proposta liquidatoria è ammessa solo se essa si avvalga di risorse poste a disposizione da terzi (c.d. nuova finanza) che aumentino in modo significativo le prospettive di soddisfacimento per i creditori. Solo a questa condizione, infatti, il concordato, che rappresenta indubbiamente un vantaggio per l’imprenditore –il quale mantiene l’amministrazione dei propri beni ed è esposto a rischi più limitati sotto il profilo della responsabilità penale - diviene  conveniente  anche  per i creditori, i quali otterrebbero altrimenti dal concordato addirittura meno di quanto potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale, attesi i maggiori costi che la procedura di concordato comporta.
Quanto allo svolgimento della procedura, senza stravolgere in modo superiore al necessario l’attuale disciplina, sono state introdotte alcune misure di semplificazione, dirette a rendere il procedimento più snello e più celere. Ad esempio, è stata eliminata l’adunanza dei creditori e si è previsto che, nel caso in cui la proposta di concordato preveda la
necessità di porre in essere operazioni societarie, quali sono le fusioni, le scissioni, le

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giudizio di omologazione.

La possibilità che l’accesso alla procedura concordataria sia preceduto dallo svolgimento di una procedura non giudiziale di allerta e composizione assistita della crisi potrebbe in molti casi far venire meno le condizioni che oggi giustificano la proposizione di domande di concordato con riserva di successiva presentazione della proposta e del piano. Non si è però reputato di dover espungere tale possibilità dal sistema, anche tenuto conto che  non v’è una necessaria  propedeuticità della procedura di allerta e  composizione assistita della crisi rispetto a quella concordataria e parrebbe eccessivo precludere i benefici dalla proposizione della domanda di concordato con riserva a chi, per le più svariate ragioni, non abbia potuto avvalersi dell’anzidetta procedura stragiudiziale.
Viene prevista, in alcuni casi, l’obbligatoria suddivisione dei creditori in classi, tenuto conto che il sistema maggioritario strutturato sui crediti e non bilanciato da criteri di tipo capitario, presuppone l’omogeneità delle posizioni dei votanti, garantita dalla ripartizione dei creditori in gruppi omogenei. Il raggruppamento, infatti, dei creditori portatori di interessi diversi in un’unica collettività è contrario al principio maggioritario che rinviene la propria legittimazione in una premessa di fondo: la comunanza di interessi tra i componenti di un gruppo. Diversamente, la vincolatività della decisione della maggioranza nei confronti della minoranza non rinviene un’adeguata giustificazione: si pensi al caso, assai frequente nella pratica, in cui l’esposizione debitoria dell’imprenditore sia in prevalenza nei confronti di istituti di credito garantiti da capienti fideiussioni personali dei soci o di altre società del medesimo gruppo, come tali incuranti della percentuale di soddisfazione loro garantita dalla proposta concordataria. Non meno importante è, però, che venga fissata la misura massima entro cui è consentito riconoscere il carattere prededucibile del diritto al compenso per i professionisti designati dal debitore, al fine di limitare i costi della procedura e salvaguardare, nell’interesse dei creditori, la garanzia rappresentata dal patrimonio del debitore, ai sensi dell’articolo 2740 c.c.
Il Codice della crisi e dell’insolvenza inoltre semplifica i principali passaggi della procedura e si propone, in diversi punti, di favorire la risoluzione dei nodi interpretativi ed
applicativi posti più frequentemente in luce dall’esperienza pregressa.

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5.F Il concordato preventivo e il trust.

Il trust può essere utilizzato efficacemente a supporto delle procedure concorsuali sia per la sua nota capacità di adattamento e di realizzazione della tutela di una vastissima gamma di interessi apprezzabili giuridicamente, sia perché la riforma della legge fallimentare ha accentuato, come noto, il carattere privatistico della composizione dello stato di crisi dell’impresa esaltando, di riflesso, la potenzialità degli strumenti dell’autonomia contrattuale. In particolare, la disciplina del concordato preventivo lascia margini molto ampi all’imprenditore quanto al contenuto del piano concordatario che sia teso a superare la crisi o almeno a regolarla. In un nuovo contesto fortemente caratterizzato dall’autonomia contrattuale - se pur entro i limiti del controllo sulla fattibilità, anche giuridica,  del piano da parte del Tribunale – e dall’atipicità del contenuto del piano concordatario, il ricorso al trust può offrire dunque, in alcuni casi ed entro certi limiti , taluni vantaggi rispetto ai tradizionali strumenti di diritto privato utilizzati comunemente nella soluzione della crisi d’impresa. Si pensi, ad esempio, all’atto di destinazione ex art. 2645 ter, ma anche al negozio fiduciario, o al mandato irrevocabile.
Nell’analizzare l’utilizzo del trust rispetto alle procedure di concordato, si è soliti

distinguere tra opzioni differenti, e principalmente tra:

1) l’utilizzo del trust in alternativa al concordato preventivo;

2) l’utilizzo del trust quale modalità esecutiva di un piano concordatario;

3)l’utilizzo del trust che anticipa la presentazione del piano per anticipare il vincolo di

destinazione.

La prima ipotesi evoca l’istituto del trust c.d. liquidatorio (da alcuni definito anche trust “di salvataggio”) e i problemi sottesi alla sua “tenuta”, anche alla luce di alcune pronunce giurisprudenziali. Laddove un simile trust fosse istituito in situazione di conclamata insolvenza dell’impresa, effettivamente non sarebbe affatto pacifica la sua ammissibilità e riconoscibilità nel nostro ordinamento, perché contrasterebbe con l’art. 15 della Convenzione de L’Aja secondo cui un trust non è mai riconoscibile, in caso di violazione
delle norme imperative del Paese in cui si chiede il riconoscimento (e, in un siffatto caso, il

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a) che il trust consente di sommare finalità di tipo “gestorio” ad altre, quali quelle di

destinazione del bene alla liquidazione o alla garanzia di altri impegni concordatari;

b) che il trust, anche grazie al sistemi di controllo interno che esso ammette (si pensi alla possibilità che il commissario giudiziale assuma la veste di guardiano munito di poteri autorizzatori dell’operazione) può effettivamente offrire una garanzia sulla possibilità che il piano venga rispettato che altri strumenti non offrono.
Nel merito, va detto che i (pochi) dubbi sull’ammissibilità di un trust di tipo anticipatorio scompaiono quando il trust funge da modalità esecutiva di un piano concordatario. Ciò, ancor più se il bene dotato non faccia parte del patrimonio dell’impresa in crisi ma di quello di un terzo soggetto (in genere, il socio di maggioranza). L’attenzione si deve spostare sulla
tecnica di redazione dell’atto, e – tra i vari – i profili da valutare attentamente sono:

46 Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 10105 del 9 maggio 2014.
47 Cfr. Tribunale di Verona 13 marzo 2012, il quale ha dichiarato l’inopponibilità di un atto di destinazione ex art. 2645 ter ai creditori ipotecari successivi alla trascrizione.

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48 Cfr. Studi sul Trust, (a cura di) M. LUPOI, IPSOA ,2018.

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5.G. Il decreto “Destinazione Italia”: interpretazione autentica dell’art. 111 L.F.  - Abrogazione.
L’art.   11,   co.   3-quater   del   decreto   “Destinazione   Italia”49,   subordinando   il

riconoscimento della prededucibilità dei crediti sorti in esecuzione del preconcordato alla circostanza che la richiesta di ammissione confluisca effettivamente nella procedura di concordato, forniva una interpretazione espressamente dichiarata “autentica” dell'art. 111 della legge fallimentare.
La prededuzione di tali crediti veniva, in sostanza, riconosciuta esclusivamente all'atto dell'ufficializzazione della procedura.
La norma de qua, se è vero che rispondeva a una finalità antiabusiva (quella cioè di ridurre la possibilità di presentazione di proposte strumentali di accesso al concordato), sottraeva al contempo ai finanziatori / fornitori del proponente la certezza del beneficio della prededuzione, con l'effetto concreto di disincentivare, o meglio ancora di impedire a molte
imprese in crisi reversibile di continuare a operare sulla base di un piano congegnato con le

49 Decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9.

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50 La proposta di legge C. 2476 è stata presentata in data 20 giugno 2014, mentre il decreto – legge n. 145/2013 è stato convertito, con modificazioni, dalla legge n. 9/2014.

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6. I procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento

La disciplina dei procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento è contenuta nella legge 27 gennaio 2012, n. 3, artt. 6-16, entrata in vigore il 29 febbraio 2012, la quale è stata successivamente modificata dall’art. 18 del d.l. 8 ottobre 2012, n. 179, recante le "Modifiche alla disciplina del procedimento di composizione delle crisi da sovraindebitamento”, che a sua volta ha subito ulteriori modifiche nella legge di conversione
17 dicembre 2012, n. 221.

Sono previste tre forme di composizione della crisi: l’accordo del debitore, il piano del

consumatore e la liquidazione del patrimonio.

L’accordo del debitore ha per oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione

dei crediti sulla base di un piano che deve essere approvato dai creditori.

Il piano del consumatore prevede, analogamente all’accordo del debitore, la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, ma è riservato al debitore persona fisica che abbia assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Il piano del consumatore prescinde, inoltre, da un accordo con i creditori, in quanto è soggetto esclusivamente all’omologazione da parte del giudice.
La liquidazione del patrimonio, infine, consiste nella liquidazione di tutti i beni del debitore, compresi quelli sopravvenuti – dedotte le passività incontrate per il loro acquisto e la loro conservazione – ad eccezione dei beni aventi carattere personale, la quale viene eseguita da un liquidatore con il ricorso a procedure competitive. Quest’ultima forma di composizione delle crisi da sovraindebitamento consiste, quindi, in un procedimento di liquidazione analogo a quello fallimentare e, come il piano del consumatore, prescinde da un accordo con i creditori, in quanto è soggetto esclusivamente all’omologazione da parte del giudice.
Possono accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento

soltanto i debitori non soggetti, né assoggettabili, ad altre procedure concorsuali.

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quando il debitore, anche consumatore:

a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla legge in oggetto;

b) ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di composizione della crisi; c) ha subito, per cause a lui imputabili, provvedimenti di risoluzione, revoca o cessazione dell’omologazione dell’accordo o del piano;
d)  ha  fornito  documentazione  che  non  consente  di  ricostruire  compiutamente  la  sua situazione economica e patrimoniale.
Il nuovo comma 2-bis dell’art. 7, l. 3/2012 attribuisce, inoltre, la facoltà di ricorrere alla procedura in esame all’imprenditore agricolo in stato di sovraindebitamento, purché questi, pur essendo eventualmente soggetto ad altre procedure concorsuali, abbia i requisiti di cui alle precedenti lettere b), c) e d).
Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento sono recentemente balzate agli onori della cronaca per effetto di un decreto del Tribunale di Ascoli Piceno, con il quale è stato omologato il piano di un consumatore, operaio della P.A., che aveva cumulato un’esposizione debitoria relativamente elevata. Il giudice marchigiano, insieme all’omologa, ha infatti ripercorso sinteticamente le differenze tra l’accordo di composizione della crisi e il piano del consumatore. Nell’incertezza sul tema, inoltre, ha scelto una interpretazione di favore nei confronti del consumatore, legittimandolo a proporre condizioni diversificate per i singoli creditori. Il Giudice ha infatti acconsentito alla differenza di trattamento tra due banche, entrambe creditrici dell’interessato, anche avvalendosi delle considerazioni svolte dal professionista designato come organismo di composizione della crisi: la banca che aveva indotto il debitore a incrementare la propria esposizione portandolo al sovraindebitamento ha ricevuto un trattamento peggiore.

6.A. I procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento nel Codice

della crisi d’impresa e dell’insolvenza (art. 65 e ss)

La revisione della disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento ad opera del Codice si è resa necessaria per un duplice ordine di motivi.
Anzitutto, perché occorreva armonizzarla con le modifiche apportate alle procedure

di regolamentazione dell’insolvenza e della crisi di impresa, nell’ottica di una rivisitazione

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– a differenza che in altri paesi europei ed extraeuropei – non sembra ancora avere incontrato il favore degli operatori e dei soggetti destinatari, così fallendo il suo obiettivo di concorrere, attraverso l’esdebitazione, alla ripresa dell’economia.
Per tale ultimo motivo, è stato appunto conferito maggior peso al fenomeno esdebitatorio, che rappresenta il vero obiettivo perseguito dal soggetto destinatario della normativa, al fine di consentirgli nuove opportunità nel mondo del lavoro, liberandolo da un peso che rischiava di divenire insostenibile e di precludergli ogni prospettiva futura.
In linea con i criteri stabiliti dalla legge delega, è stato quindi deciso di non esigere per l’ammissione alle procedure di sovraindebitamento requisiti soggettivi troppo stringenti, tenuto conto, da un lato, dell’eterogeneità qualitativa dei soggetti destinatari (spesso privi di livelli culturali idonei per rendersi conto del loro progressivo sovraindebitamento), dall’altro dell’oggettiva difficoltà di individuare rigorosi criteri di meritevolezza sicuramente verificabili in rapporto all’estrema varietà delle situazioni di vita che possono determinare situazioni individuali di grave indebitamento, senza rischiare di generare un contenzioso dalle proporzioni difficilmente prevedibili o senza, altrimenti, finire per restringere a tal punto la portata dell’istituto da frustrare sostanzialmente le finalità di politica economica ad esso sottese; consistenti, non tanto in una forma di premialità soggettiva, quanto piuttosto nel consentire una nuova opportunità a soggetti schiacciati dal peso di un debito divenuto insopportabile.
In tale ottica, si è quindi optato per l’inserimento di requisiti negativi, ostativi ai benefici di legge, individuati nella  mala  fede  o nel compimento di atti di frode  (la mala fede tendenzialmente rilevante nel momento della contrazione del debito, la frode normalmente operante nelle fasi precedenti o successive all’ammissione alla procedura). Al fine di contemperare l’ampiezza dei requisiti soggettivi di meritevolezza, si è ipotizzato però un limite temporale per la reiterazione della richiesta di esdebitazione (cinque anni) ed un limite massimo alle richieste (in numero di due tre, salvo che la precedente procedura non abbia apportato  alcuna  utilità  ai  creditori,  nel  qual  caso  l’effetto  esdebitatorio  non  è  più
conseguibile).

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7. La normativa sulle transazioni fiscali

L’istituto della transazione fiscale, disciplinato dall’art. 182-ter della L.F., rappresenta una particolare procedura “transattiva” tra fisco e contribuente, collocata nel corpo della L.F. nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, avente ad oggetto la possibilità di pagamento in misura ridotta e/o dilazionata del credito tributario privilegiato, oltre che di quello chirografario.
La transazione fiscale, correttamente utilizzata, può generare vantaggio sia per il proponente, che può chiudere definitivamente i rapporti con il Fisco e con gli enti previdenziali, sia per lo Stato, il quale può recuperare denaro a vantaggio di tutta la collettività nonché salvaguardare un’attività economica e, quindi, posizioni occupazionali.
Al riguardo va osservato che l’istituto della transazione, tipico nel diritto civile (articolo

1965 c.c.), appare del tutto innovativo nell’ordinamento tributario, dove è tradizionalmente vigente il principio di indisponibilità del credito tributario in ragione del quale non è possibile pervenire ad una soddisfazione parziale del credito al di fuori della specifica disciplina di cui all’articolo 182-ter. Infatti, la relativa disciplina normativa, in quanto derogatoria di regole generali, è di stretta interpretazione e non è suscettibile di interpretazione analogica o estensiva.
Ciò comporta che la riduzione o la dilazione del credito tributario è ammissibile

soltanto  qualora  il  debitore  si  attenga  puntualmente  alle  disposizioni  disciplinanti  la

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milioni di euro (tale pretesa è tutt’oggi indisponibile, per l’Erario, ai sensi dell’art.

182 ter della Legge Fallimentare);
➢  dell’1,25% (uno virgola venticinque percento) dei crediti dello Stato a titolo di Irpef, Irap, Ires, ammontanti a circa 30 milioni di euro, sia per sorte capitale, che per pene pecuniarie, sovrattasse ed interessi;
“Si tratta del primo caso di effettiva applicazione della normativa in materia, che segna una svolta nei rapporti tra le imprese e gli Istituti Fiscali, considerata la percentuale di soddisfazione offerta, e la rilevante dimensione dell’esposizione debitoria della società debitrice”51.
Vi è da dire che l’istituto della transazione fiscale è stato, sino ad oggi, scarsamente applicato, in quanto, in passato, l’Agenzia delle Entrate è sempre rimasta condizionata dal principio dell’indisponibilità della pretesa tributaria. Oggi, invece, la valutazione sulla convenienza oggettiva in ordine alla proposta formulata dal debitore, consente allo Stato di valutare la migliore soddisfazione possibile del credito erariale, rispetto all’alternativa fallimentare, mediante il perfezionamento di una transazione fiscale, possibile nell’ambito dei concordati preventivi o degli accordi di ristrutturazione.
Nel caso specifico, l’Agenzia delle Entrate di Roma, dopo aver valutato la convenienza del concordato, con criteri di carattere oggettivo, ha altresì preso atto, con particolare senso di responsabilità, della conservazione delle componenti positive dell’impresa, in quanto, esprimendo il voto favorevole alla proposta transattiva, è stato possibile preservare e salvaguardare centinaia di posti di lavoro, attraverso il risanamento dell’impresa, mediante l’affitto/vendita dell’azienda medesima.

7. A. La posizione della giurisprudenza.

51 E’ quanto affermato dai legali della società ricorrente (CIET IMPIANTI S.p.A.).

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2016, emesso dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, muta radicalmente orientamento e, con argomentazioni ampiamente condivisibili, giunge alla statuizione che il citato art. 182- ter L.F. sia da intendersi come norma di carattere eccezionale e, come tale, non suscettibile di interpretazione estensiva o di applicazione analogica, ed operante solo allorquando, contestualmente al piano di cui all’art. 160 L.F., venga proposta la transazione fiscale.
Si legge, infatti, nella richiamata pronuncia: «le giustificazioni addotte a sostegno della natura sostanziale della norma che prevede l'infalcidiabilità dell'IVA e, come tale operante in tutte le ipotesi di soluzione concordata della crisi d'impresa, ovvero la natura di risorsa propria dell'Unione Europea, non valgono con riferimento alle ritenute fiscali operate e non versate. Il divieto di falcidia delle ritenute operate e non versate, è del tutto privo di giustificazione a livello comunitario, non essendovi al riguardo alcun vincolo di matrice sovranazionale. Dalla relazione ministeriale di accompagnamento al D.L. n. 78 del 2010 (che all'art. 29 ha esplicitato la non decurtabilità anche delle ritenute operate e non versate), emerge che l'equiparazione delle ritenute all'imposta sul valore aggiunto trova il suo fondamento nel fatto che anche le ritenute operate dal sostituto d'imposta a titolo di acconto sono poi utilizzate in detrazione dal sostituto, in diminuzione del proprio debito tributario,
essendo le ritenute d'acconto somme di terzi che il sostituto trattiene allo scopo di riversarle

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ritenuto che il credito dello Stato per l’IVA possa essere oggetto di pattizia previsione di

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2.

La questione è stata definitivamente risolta dopo il deposito, il 7 aprile 2016, della sentenza della Corte di Giustizia Europea nella causa appunto C-546/14.
Con essa, infatti, è stata sostanzialmente confermata la posizione assunta dall'Avvocato generale UE, Eleaonor Sharpston, tesa ad escludere la responsabilità degli Stati membri in caso di mancata riscossione integrale dell'IVA da parte di aziende in crisi di liquidità.
In particolare la Corte, incidendo sulle ragioni di fondo su cui si era basata l’intangibilità del debito  IVA, ha  osservato  che  la procedura di concordato  preventivo presuppone che l'imprenditore in stato di insolvenza liquidi il suo intero patrimonio per saldare i propri debiti. Tuttavia, se tale patrimonio non è sufficiente a rimborsare tutti i crediti, il pagamento parziale di un credito privilegiato, in particolare dell’IVA, può essere ammesso a condizione che un esperto indipendente attesti che tale credito non riceverebbe un trattamento migliore nel caso di fallimento del debitore.
In pratica, il pagamento parziale dell’IVA non costituisce una rinuncia generale alla riscossione dell’imposta comunitaria52.
7. B. La legge di bilancio 2017 “riscrive” la transazione fiscale

La legge di bilancio 2017 riscrive l’art. 182-ter della legge fallimentare estendendo

l’ambito di operatività dell’istituto della transazione fiscale.

La norma vigente dispone che il debitore che ricorre al concordato preventivo o all’accordo ex art. 182-bis L.F., “può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali...”.
Per quanto poi attiene al rispetto della gerarchia dei privilegi, la disposizione precisa
che: “Se il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto

52 In merito alla questione del pagamento parziale dell’IVA, si segnala una recentissima sentenza della Corte di Cassazione
(n. 8804 del 4 maggio 2016) nella quale, con specifico riferimento alla recente sentenza della Corte di Giustizia, si legge:
«…Anche CGUE 7.4.2016 ha invero e per parte sua chiarito una aggiornata compatibilità della regola che impone agli
Stati membri l'organizzazione volta alla rigorosa esazione dei debiti IVA osservando però che, per il nostro ordinamento, proprio "la procedura di concordato preventivo appare... tale da consentire di accertare che, a causa dello stato di insolvenza dell'imprenditore, lo Stato membro interessato non possa recuperare il proprio credito IVA in misura maggiore" e quindi "la procedura di concordato preventivo offre allo Stato membro interessato la possibilità di votare contro una proposta di pagamento parziale di un credito IVA qualora, in particolare, non concordi con le conclusioni dell'esperto indipendente", eventualità nel caso negata».

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falcidiabilità dell’IVA e delle ritenute alla duplice condizione che:

-    sia presentata un’istanza di transazione fiscale;

-    l’asseveratore attesti che le eventuali altre “alternative” non siano praticabili o non permettano di ottenere somme almeno equivalenti in sede di liquidazione volontaria o fallimentare.
Le novità dell’attuale scenario sono, quindi, il ruolo ricoperto dall’esperto indipendente incaricato dell’asseverazione e l’espressa tipizzazione di parametri di valutazione oggettiva affinché gli uffici possano aderire perseguendo nel miglior modo possibile gli interessi pubblici e sostenendo quelli privati.
Sotto il primo profilo, vale la pena di citare la recente circolare n. 16/E del 23 luglio

2018 dell’l’Agenzia delle Entrate la quale, peraltro, detta rigidi paletti che probabilmente

complicheranno  l’iter  di  molte  transizioni  fiscali.  Due  i  punti  chiave:  nell’ambito  del

concordato preventivo, il pagamento parziale dei debiti tributari può avere luogo solo se un

53 Sulla falcidi abilità dei debiti relativi alle ritenute tributarie non versate si vedano, ex plurimis, Cassazione, sentenze
1447/2018 e 1237/2017, Tribunale di Livorno, decreto del 13 aprile 2016, Tribunale di Milano, decreto del 29 dicembre
2016.

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54 Recentemente, infatti, la Ctp di Roma (sentenza 26135/17/2017) ha riconosciuto le esigenze di tutela di un contribuente dinanzi al diniego dell’Agenzia delle Entrate di accordarsi sulla transazione fiscale. La Commissione tributaria, dopo aver preso posizione circa la legittimazione all’impugnazione del privato, ha evidenziato come, nel caso di specie, nella relazione  di stima del patrimonio aziendale  redatta  dall’asseveratore (e dalle relative osservazioni)  emergeva con sufficiente chiarezza che l’importo proposto, sebbene versato a rate, sarebbe stato superiore a quello eventualmente ricavabile in sede di liquidazione fallimentare del patrimonio aziendale.
55 Vedasi Ipsoa Quotidiano del 29/11/2016.

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7. C. La transazione fiscale nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (art. 63) Il   Codice   disciplina   la   transazione   fiscale   negli   accordi   di   ristrutturazione riproponendo i commi 5 e 6 del vecchio art. 182-ter del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il  quale  regolamentava  il  trattamento  dei  crediti  tributari  e  contributivi  nel  concordato preventivo  e  negli  accordi  di  ristrutturazione.  Le  uniche  novità  rispetto  alla  disciplina precedente  sono  invero  rappresentate:  (i)  dalla  valutazione  di  convenienza  oggetto dell’attestazione e del giudizio del tribunale, che non è più riferita genericamente alle alternative concretamente praticabili ma specificamente alla liquidazione giudiziale; (ii) dalla previsione, in accoglimento delle osservazioni espresse dalle competenti Commissioni parlamentari, di un termine di sessanta giorni entro il quale le amministrazioni devono esprimere la propria adesione, allo scopo di agevolare l’applicazione dell’art. 48, comma
556.

8. La prededucibilità dei crediti dei professionisti nel  Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (articolo 6)
La legge delega n. 155/2017, all’art. 2, comma 1, lett. l), mira espressamente al contenimento dei costi delle procedure e dunque delle ipotesi di prededuzione, specie dei professionisti, al fine di evitare che, come attualmente spesso avviene, il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure, compromettendo gli stessi obiettivi di salvaguardia della continuità aziendale e il miglior soddisfacimento dei creditori.
Il decreto legislativo n. 14/2019 recante “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”
all’articolo 6, comma 1 lettere c) e d), in attuazione del suddetto principio, prevede che, fermo  restando  l’elevato  grado  di  privilegio  di  cui  restano  comunque  muniti  i  crediti

56Ai sensi del quale: “Il tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’art. 57, comma 1, e 60 comma 1 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”

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e che spesso prescindono dal corretto e diligente lavoro del professionista.

Si pensi all’ipotesi di questioni giuridiche dibattute, risolte in senso opposto da diversi Tribunali o finanche dal medesimo Tribunale, dalla cui scelta interpretativa dipenda l’ammissione o meno del concordato (se la domanda di concordato fosse stata presentata, ad esempio, qualche tempo dopo nello stesso Tribunale oppure lo stesso giorno ma in un Tribunale diverso l’esito sarebbe stato diverso).
D’altro canto, anche nel caso di mancata ammissione del concordato (od omologa degli accordi di ristrutturazione) l’opera del professionista potrebbe essere stata assai diligente e finanche molto utile per la massa, nonché per il curatore nella successiva liquidazione
giudiziale.

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rivisitate prima dell’entrata in vigore del Codice.

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Tra le misure introdotte dal decreto legge 3 maggio 2016 n. 5957, che sicuramente avranno un impatto significativo nel vigente sistema giuridico, vanno annoverati i nuovi istituti del pegno non possessorio e del patto marciano i quali, importando in Italia principi tipici di altri sistemi giuridici (in particolare, quelli del security interest statunitense), scardinano una pluralità di tradizionali principi: l’atto costitutivo della garanzia dotato di data certa, lo spossessamento, la determinazione dell’oggetto del pegno.
Nello specifico, il pegno non possessorio potrà essere costituito dall’imprenditore “iscritto nel registro delle imprese” su beni mobili (dai macchinari alle scorte di magazzino passando per i beni in corso di lavorazione) destinati all’esercizio d’impresa, ad esclusione dei beni mobili registrati, senza perderne l’utilizzo. “Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito”.
Determinante sarà, però, l’iscrizione nel registro informatizzato presso l’Agenzia delle Entrate, e denominato «registro dei pegni non possessori», in quanto dal momento dell'iscrizione il pegno prende grado ed è opponibile ai terzi e nelle procedure esecutive e concorsuali.
Il patto marciano è invece presentato dal legislatore, nella rubrica dell’articolo dedicato (articolo 2), come “Finanziamento alle imprese garantito da bene immobile sospensivamente condizionato”. Si tratta, in sostanza, di una forma di finanziamento delle imprese assicurata attraverso il trasferimento di un immobile. Trasferimento che scatterà, ovviamente, solo in caso di inadempimento del debitore. Il patto può essere concluso sia al momento del contratto di finanziamento sia successivamente. In questo senso, l’istituto, dopo accordo tra banca e imprenditore, potrebbe trovare un’applicazione anche ai finanziamenti già in corso.
In caso di inadempimento, il bene può essere ceduto dopo l’effettuazione di una perizia sul valore e con la possibilità che il debitore incassi la differenza rispetto all’importo
del debito garantito. Il trasferimento non può essere convenuto in relazione a immobili adibiti

57  Il decreto, che reca: “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione”, è stato convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119.

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10.Procedure di allerta e composizione assistita della crisi nel (art. 12 ss. Codice della

 c ris i  d’i mpres a  e  de ll’ins olv e nza )

Al fine di comprendere appieno la portata della riforma, appare opportuno ripercorrere

i precedenti storici dell’istituto.

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un ruolo più attivo all’interno dell’impresa, dovendo affiancare all’ordinaria attività di vigilanza anche un’attività di tipo prognostico consistente nell’individuazione degli indizi di una crisi incipiente, da più parti è stato evidenziato il pericolo che l’impresa stessa possa essere messa a rischio di chiusura per effetto della segnalazione effettuata da organi di controllo inutilmente solerti.
Potremmo, infatti, trovarci in casi in cui, dinanzi al negativo flusso di cassa operativo causato da crediti inesigibili a breve e, dunque, da ritardi della riscossione a vario titolo (situazione classica a cui le imprese sovente sono soggette) il revisore contabile, intravedendo indizi di crisi aziendale, e per non essere travolto comprensibilmente nella responsabilità aquiliana, si attivi per l’adozione della procedura di allerta che, invece, sarebbe presumibilmente rientrata autonomamente grazie alla sapiente azione perseverante dell’imprenditore.
Molte sono, inoltre, le criticità anche con riferimento all’esposizione debitoria rilevante

che determina l’obbligo di segnalazione dei creditori qualificati.

58 A compromettre il sistema della procedura di allerta, considerato uno degli snodi nevralgici del nuovo Codice della crisi dimpresa, potrebbe essere l’eventuale accoglimento dell’emendamento (proposto dalla Lega ed al momento in cui si scrive ancora al vaglio della Commissione Bilancio della Camera dei Deputati) finalizzato ad elevare considerevolmente i parametri di attivo, ricavi e dipendenti della società, al cui superamento è legato il vincolo di previsione del sindaco o del revisore. In tal modo, si avrebbe infatti l’effetto di ridurre il numero delle società obbligate all’adozione dell’organo di controllo e, conseguentemente, verrebbe ridimenzionata la segnalazione dei cosiddetti «controllori interni».

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rate trimestrali.

Ciò posto, al fine di evitare che l’allerta «esterna» si trasformi in un «incaglio» per l’imprenditore, non rimane che aderire a una interpretazione ermeneutica «riduttiva» del testo, nel senso di ritenere sussistente l’obbligo di segnalazione solo ove, entro 90 giorni dall’avviso di esposizione debitoria rilevante, il debitore non abbia:
a.  estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito, sempreché siano decorsi 90 giorni dalla notifica dell’avviso di accertamento e non abbia optato per la rateizzazione del debito;
b.  regolarizzato il pagamento rateale.

Le medesime considerazioni in ordine alla mancata armonizzazione delle norme valgono anche con riferimento all’esposizione debitoria rilevante per l’agente della riscossione, per il quale i debiti devono essere scaduti da oltre 90 giorni e superare, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro
1.000.000.

In tal caso, infatti, non si fa neppure cenno alla possibilità che l’imprenditore ha di

dilazionare il pagamento del debito.

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esposizione debitoria rilevanti, finisce con il ledere l’autonomia dell’imprenditore che, in un

momento di tensione finanziaria – quando cioè la crisi è ancora reversibile –, si vede

59  Cfr. art. 19, dpr 29 settembre 1973, n. 602.
60  È quanto risulta dai dati Equitalia.

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-    la previsione di una procedura basata sull’adeguata verifica della situazione economico- finanziaria complessiva della controparte (anche interpellando i referenti aziendali);
-    l’individuazione di adeguate misure e soglie di allerta.

È evidente, dunque, come la procedura prevista dalle Linee guida della Bce si adatti perfettamente alle esigenze segnaletiche e di monitoraggio preventivo prospettate dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’altronde, entrambi gli interventi sono figli di una medesima visione dettata dal legislatore europeo), senza però tener conto della tenuta del sistema, come più avanti si dirà.
Sul punto, però, si ritiene che andrà chiarita, almeno ci si augura, la portata e il significato, rispetto alle regole di Basilea, nonché, alle istruzioni di Vigilanza sia della Bce, che la conseguente declinazione da parte della Banca d’Italia, del dictum riportato al comma
3 dell’art. 12 del nuovo Codice, che espressamente prevede: «(...) non costituiscono causa

(...) di revoca degli affidamenti bancari concessi (...)».

Il ceto bancario, infatti, dovrebbe mantenere l’autonomia, rispetto ai rating assegnati ai propri clienti, certamente non potendo rimanere «incastrato» in un percorso di risanamento che, per quanto sia e voglia essere virtuoso, non tutela dal rischio, ad esempio, di esercizio abusivo del credito.
La  definizione  utilizzata,  infatti,  che  l’attivazione  della  procedura di  allerta o  la richiesta di composizione assistita della crisi «non costituiscono causa» non appare, prima facie, chiara e di pronta risoluzione.
Il problema che sorge, e che appare di facile intuibilità, è quello relativo alla circostanza che, ove il ceto bancario non ritenga di poter «accompagnare» oltre l’impresa, il sistema di allerta o la richiesta di composizione della crisi verrebbe meno sin dalla genesi.
Il legislatore nazionale, sulla scorta delle indicazioni europee, e seguendo gli esempi virtuosi di quei paesi in cui una fattiva collaborazione tra tutti gli stakeholder ha determinato una forte riduzione del rischio d’insolvenza, sembra infatti aver voluto costruire un meccanismo in cui ciascun portatore d’interesse debba essere responsabilizzato: ciascun
portatore d’interessi ha l’obbligo di comportarsi in modo virtuoso e collaborativo, nel rispetto,

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monitoraggio del rischio di credito delle banche.

Per tale motivo ci si augura che, nella versione finale del d.lgs. 14/2019, siano apportate quelle correzioni necessarie a dare prededucibilità ai crediti maturati successivamente all’allerta o alla richiesta di composizione assistita.
Abbiamo utilizzato, non a caso, la locuzione crediti, in maniera generica, perché, a parere di chi scrive, è necessario dare «stabilità», non solo ai crediti finanziari, ma anche ai crediti non finanziari di quei fornitori necessari per la continuità aziendale e che, a ogni buon conto, possono o meno  essere vincolati da  un  contratto  pendente  di fornitura  la cui esistenza, in ogni caso, non muta la strategicità del fornitore.
A ogni modo, ferme restando le perplessità già esposte, e che si auspica possano essere risolte prima della completa entrata in vigore del Codice, attraverso una significativa rivisitazione dello stesso, le caratteristiche salienti delle procedure di allerta (art. 12 nuovo Codice) e di composizione assistita della crisi (art. 19 nuovo Codice) sono state concepite
– almeno nelle intenzioni del legislatore  – in modo da  incoraggiare l’imprenditore ad avvalersene.
È noto, infatti, che le stesse siano contrassegnate da confidenzialità e siano collocate al di fuori del tribunale, per evitare il rischio che l’intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore, o dai terzi, quasi come l’anticamera di una successiva procedura concorsuale d’insolvenza.
Le procedure in esame, è bene ricordarlo, non si applicano indistintamente a tutte le società (cfr. art. 12 nuovo Codice), in particolare non si applicano alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell’Unione europea, coerentemente con la previsione contenuta nell’art. 4, comma 1, lettera a) della legge delega. È prevista la possibilità per l’imprenditore di ottenere, rivolgendosi al tribunale, misure protettive (art. 20 nuovo Codice), volte a impedire o paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore (o comunque dei beni facenti parte dell’impresa) da parte dei creditori nel periodo di tempo occorrente all’espletamento della procedura, e all’eventuale raggiungimento di accordi negoziali con i creditori medesimi (in effetti tale
procedura già esisteva nell’abroganda Legge Fallimentare).

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11. La  c ris i  e  l ’i ns olve nza  de i  gruppi  d’impre s e

Un capitolo di notevole importanza nella prospettata riforma è certamente quello che

riguarda i gruppi d’impresa.

E’ un capitolo importante perché si tratta di colmare una lacuna dell’attuale legge fallimentare, che non solo dedica poca attenzione all’insolvenza delle imprese costituite in forma societaria, ma apparentemente ignora del tutto le peculiarità dell’insolvenza riguardante quei particolari conglomerati societari cui si è soliti riferirsi con l’espressione “gruppi” (d’imprese).
Eppure  è ben evidente  che  l’insolvenza e  le  eventuali  possibilità  di  risolverla  si presentano con connotati peculiari quando non una singola impresa (in veste individuale o societaria che sia) bensì un gruppo d’imprese nella sua interezza ne viene colpito.
Lo scenario europeo, ed in particolare il recentissimo Regolamento UE 2015/848, sull’insolvenza transfrontaliera, hanno ulteriormente sollecitato il legislatore nazionale – che dell’insolvenza dei gruppi d’impresa si è occupato finora solo dettando alcune disposizioni in tema di amministrazione straordinaria – a colmare al più presto tale lacuna. Lacuna che, del resto, è da tempo acutamente avvertita nella pratica: soprattutto per quel che riguarda le procedure di concordato preventivo, nelle quali si sono spesso contrapposte l’esigenza di abbracciare unitariamente la realtà imprenditoriale del gruppo d’imprese soggette a procedura concorsuale ed il vigente impianto normativo che impone, invece, di considerare separatamente ogni procedura riguardante ciascuna singola impresa.
A questo scopo, si è anzitutto previsto di evitare una nozione o definizione rigida di gruppo, e comunque una nozione nuova ed ulteriore rispetto a quella assunta dal codice civile all’esito della riforma organica del diritto societario intervenuta nel 2003, che dovrebbe
ormai costituire il punto di riferimento comune ad ogni disciplina del fenomeno in parola.

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11.A. Le novità in materia di gruppi d'impresa nel Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (art, 284 ss.)
Per la prima volta, con l’attuale Codice, il fenomeno del gruppo d'impresa forma oggetto di una disciplina organica in ambito concorsusale (con riferimento al concordato preventivo, all'accordo di ristrutturazione dei debiti e alla liquidazione giudiziale: art. 284 e
ss.).

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Al riguardo, tuttavia, non si può non osservare che, benché il legislatore abbia finalmente disciplinato l'insolvenza e la crisi del gruppo di imprese, gli istituti, per come regolamentati, presentano più ombre che luci.
Da un lato, infatti, vi è l’emersione normativa del fenomeno della crisi di gruppo, e quindi la possibilità di utilizzare uno strumento che risolve la crisi per l'intero gruppo con una gestione unitaria; dall’altro un certo disfavore verso lo strumento in esame.
Disfavore che emerge da una serie di scelte legislative.

Innanzitutto, lo svolgimento di un'unica procedura per tutte le imprese non è generalizzato bensì vincolato ad un maggior soddisfacimento dei creditori (a discapito delle imprese in crisi); in secondo luogo l'aumento dei termini per le revocatorie fallimentari oltre ad una nuova ipotesi di revocatoria.
V'è di più, resta fermo il dogma della distinzione e separazione delle masse attive e passive di ogni singola società. La riforma della Legge Fallimentare aveva abbattuto il dogma della par condicio creditorum: era legittimo aspettarsi l'abbattimento di quest'altro dogma perché dalla sua conservazione derivano pesanti incongruenze. Si pensi al curatore che può promuovere un'azione revocatoria nei confronti di una delle società di cui è curatore e, quindi, chiede l'autorizzazione al giudice delegato per promuoverla e poi come curatore dell'altra società chiede al giudice delegato l'autorizzazione a resistere a tale azione revocatoria: al di là del disorientamento per l'opinione pubblica che non comprende questi bizantinismi, è evidente che nella migliore delle ipotesi abbiamo solo costi aggiuntivi per una delle due masse, ma a ben pensare il danno è per entrambe le masse perché, comunque, occorre aspettare la definizione del giudizio con i tempi biblici della giustizia italiana.

12. Conclusioni

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Prof. Avv. Antonino Ilacqua

61 Il tema della continuità aziendale, che l’art. 2043-bis c.c. definisce come «prospettiva di continuazione dell’attività» e lo Ias 1 (Principio contabile internazionale) come «capacità dell’entità di continuare a operare come un’entità in funzionamento», è stato oggetto di un’attenzione via via crescente. Il principio ha acquisito valenza soprattutto per amministratori e sindaci i quali, nell’espletamento delle proprie funzioni, sono tenuti a verificare che l’impresa continui la sua esistenza operativa per un futuro prevedibile. In particolare, il collegio sindacale – a maggior ragione se investito dell’incarico di revisore – deve monitorare la sussistenza dei requisiti di continuità aziendale e le azioni poste in essere dal Cda per assicurarla. Diventa, dunque, decisivo individuare delle linee demarcanti che possano costituire una valida guida in tal senso. In particolare, sono indicatori di rischio di continuità aziendale:
▪ bilanci storici o prospettici che mostrano cash flow negativi;
▪ principali indici economici-finanziari negativi;
▪ incapacità di saldare i debiti alla scadenza.
È chiaro che non tutti i richiamati indicatori sono idonei a segnalare l’esistenza attuale di una “situazione di insolvenza” o di una “situazione di crisi di impresa” nel significato attribuito a tali espressioni dalle disposizioni della legge fallimentare;
e non tutti implicano una cessazione immediata, o prossima, dell’attività produttiva. Tuttavia gli stessi, misurando e
prevedendo i flussi finanziari dell’impresa e la sua capacità prospettica di far fronte alle proprie obbligazioni, vanno assolutamente valutati.

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